Indenização por abandono afetivo. Decisões
judiciais e finalidades econômicas
No Brasil, ao contrário dos EUA, ainda é incomum o
estudo detido da relação entre decisões judiciais dos Tribunais Superiores,
ainda mais em matéria de Direito de Família, e suas repercussões nos custos
sociais e no comportamento dos indivíduos, repercutindo nas gerações
subsequentes. A literatura jurídica especializada, ainda afeita ao estilo
lógico-dedutivo de aplicação da norma ao fato, tem deixado passar despercebido
o fato mesmo de que, por baixo da capa principiológica que frequentemente
floreia os manuais de Direito e as decisões judiciais em casos paradigmáticos,
está o aplicador do direito mais afeito aos fins e consequências que sua
decisão poderá gerar no bojo da sociedade – i. E., os comportamentos induzidos
ou desestimulados nos indivíduos – que apenas e tão somente na realização pura
e simples de um princípio abstrato na resolução justa do caso concreto,
abstraída de quaisquer ponderações fático-econômicas em sentido mais amplo.
É o caso do recente julgamento, pelo Superior
Tribunal de Justiça, do Recurso Especial 1.159.242/SP, o qual inaugurou, pela
Terceira Turma do referido Tribunal, a adoção definitiva da indenização por
danos morais em face do denominado abandono afetivo.
O presente artigo busca evidenciar que a decisão
paradigmática referida supra tem, sob a perspectiva dos pressupostos teóricos
da AED (Análise Econômica do Direito), todo o perfil de uma decisão, por assim
dizer, economicista, na medida em que, malgrado todo o esforço argumentativo
para se demonstrar cabalmente a justiça da tese – dentro de uma perspectiva do
Direito como fenômeno abstrato de essência axiológica e construção dedutiva das
soluções dos conflitos no caso concreto, tem-se que a finalidade buscada, mas
sonoramente omitida pela jurisprudencia, é de natureza prática, e advém do fato
indutivamente observado de que há uma correlação forte entre o abandono afetivo
e a delinquência infanto-juvenil.
1. Responsabilidade civil por abandono afetivo e
fundamentos clássicos
No discurso jurídico clássico, a figura da
responsabilidade civil constitui-se numa espécie obrigacional complexa, com
elementos vários e subespécies oriundas de um processo histórico de construção
de adaptações do instituto às demandas da modernidade industrial.
Ocioso portanto repisar e indicar que
historicamente a responsabilidade civil, tendo por princípio a justiça
comutativa aristotélica, emerge do direito canônico para as codificações
liberais como obrigação de indenizar decorrente de ato culposo do autor da
lesão ao patrimônio da vítima, para em tempos mais recentes afastar a culpa
como elemento essencial de sua definição e abarcar hipóteses de indenização por
danos morais e à lesão de outras categorias de bens, tais como, apenas a título
de exemplo, os de natureza ambiental, que são considerados difusos e coletivos.
Assim, como todo objeto cultural, está a
responsabilidade civil sujeita às adaptações que o contexto social demanda,
notadamente a partir das lides judiciais, local onde as soluções mais criativas
tem sido construídas em praticamente qualquer âmbito de aplicação do Direito,
ante o fato de que a realidade dos conflitos está sempre um passo à frente da
letra da lei feita para regular o futuro baseado na experiência passada:
Todo este quadro heurístico foi construído em cima
da premissa, cristalizada e condensada pelo movimento positivista, de que o
juiz era um mero executor da lei. Mas esse mundo – o mundo do direito reduzida
à lei e às “suas” apertadas formas de exegese – desabou e desapareceu. Basta
pensar quão longe estamos da escola do direito positivo e dos seus corolários;
basta pensar na verdadeira revolução metodológica que a aplicação do direito
sofreu no último século. Não há hoje quem não tenha consciência do papel criativo
e constitutivo do juiz na prolação da decisão judicial, da sua intervenção
própria, da sua tensão criadora de direito para o caso concreto. (RANGER, 2007,
p. 90)
Entretanto, a cultura jurídica nacional, com seu
modus argumentandi, sua retórica lógico-dedutiva e seus conceitos próprios,
ainda é profunda e arraigadamente positivista. Maior prova disto está nos
centros produtores de pesquisa jurídica, cuja pobreza e petrificação da
denominado saber jurídico tem sido objeto de preocupação:
Portanto, as questões que avassalam
contemporaneamente a ciência jurídica advém dos seus modelos, de inspiração
positivista (Séculos XIX e XX), encontrando-se, no início do século XXI, em
situação absolutamente calamitosa a pesquisa científica do direito, que se manteve
atrelada aos fluxos normativos advindos dos poderes do Estado. Pouco se fez e
pouco se faz no sentido da genuína pesquisa histórica, sociológica,
filosófica... Do direito, dominando na cultura jurídica nacional um profundo
apreço pela ideia de que o direito é uma ciência social aplicada, e que,
portanto, deve-se ater à discussão e ao comentário da legislação positiva.
(BITTAR; 2005, p. 368)
Como não poderia deixar de ser, dentro deste
contexto juspositivista atrelado ao discurso lógico-dedutivo de aplicação do
direito, a figura jurídica do abandono afetivo é definida como um corolário da
ausência ou omissão do dever legal de educação dos pais, no seu sentido mais
amplo:
O abandono afetivo se configura, desta forma, pela
omissão dos pais, ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de
educação, entendido este na sua acepção mais ampla, permeada de afeto, carinho,
atenção, desvelo. Esta a fundamentação jurídica para que os pedidos sejam
levados ao Poder Judiciário, na medida em que a Constituição Federal exige um
tratamento primordial à criança e ao adolescente e atribui o correlato dever
aos pais, à família, à comunidade e à sociedade. (HIRONAKA, 2007)
Com a citada autora faz coro a majoritária doutrina
nacional, classificando ainda a referida indenização na categoria de dano moral
ou extrapatrimonial.
A responsabilidade civil por dano moral, segundo a
abalizada literatura jurídica a respeito, tem por finalidade primordial, na
realização da justiça comutativa, compensar o dano causado. Autores de
referência na matéria como Paulo Lôbo, associam o dano moral à violação de
direitos da personalidade, e conseguintemente, à indenização com finalidade
compensatória do ofendido (LÔBO, 2001), sem nenhuma palavra no sentido de um
fim punitivo do ofensor ou desestimulante da conduta a este ou outros
potenciais ofensores.
Por vezes, escapa à pena dos autores o fato de que
a indenização, notadamente aquela atribuída à violação dos direitos da
personalidade (i. E., por danos morais), pari passu à sua função compensatória
da vítima, evidencia subliminar caráter comportamental, a saber, desestimular o
comportamento considerado ilícito, exercendo a função de sanção ou punição pelo
ato praticado:
Fácil é denotar que o dinheiro não terá na
reparação do dano moral uma função de equivalência própria do ressarcimento do
dano patrimonial, mas um caráter, concomitantemente, satisfatório para a vítima
e lesados e punitivo para o lesante, sob perspectiva funcional. (ALVARENGA,
2009)
Especificamente no que se refere ao abandono
afetivo indenizável, também de modo muito insipiente, há referências aqui e ali
às consequências do comportamento que se quer sancionar como sendo lesivo à
coletividade, por implicar em custos sociais coletivos advindos de atos
individuais:
Assim, não há dúvidas de que o pai negligente, que
deixa faltar o cuidado e o afeto, tão indispensáveis ao filho, causa perenes
danos à saúde psicológica dessa criança, com reflexos em toda sua vida. Isso
não quer dizer que uma pessoa que sofreu abandono afetivo jamais lute por seus
direitos ou saiba respeitar os demais indivíduos da sociedade; definitivamente,
não é isso. Pelo contrário, muitas pessoas existem que passaram por esse tipo
de abandono e, hoje, são adultos com família constituída, bem-sucedidos
profissionalmente, exercendo seus papéis de cidadãos na sociedade. Contudo, não
há como negar que a falta de afetividade causa marcas para o resto da vida,
como a mágoa, a tristeza e a sensação de abandono. (MOYSÉS, 2012).
Ainda de que modo indireto, utilizando-se da
negativa, faz a missivista supra referência clara à conexão existente entre a
paternidade exercida sem responsabilidade, os danos à personalidade daí
advindos e o custo social de tal conduta, traduzidos no desajustamento pessoal,
familiar e social do indivíduo lesado.
Como é de praxe na exposição de temas jurídicos, as
assertivas que fundamentam as decisões judiciais ou a interpretação de
dispositivos legais para o fim de reprimir comportamentos socialmente
indesejáveis são comumente lastreadas em lugares-comuns e raramente se baseiam
em estudos científicos sobre a matéria. A tese do abandono afetivo é desses
lugares-comuns que tomaram a posição de verdade inquestionável e pressuposto
fático do dano pela sua existência, ainda que sob difícil delineio fático. Nada
poderia ser mais temerário para a segurança dos cidadãos do que deixar ao
arbítrio do magistrado julgar por lugares-comuns, opiniões pré-científicas e
jargões consolidados se houve ou não dever de indenizar para, num segundo
momento, arbitrar a seu bel prazer, sem critério algum a priori, o quanto de seu
patrimônio acumulado pelo trabalho de anos será dilapidado pelo “prudente
arbítrio judicial”:
A negligência e/ou omissão paterna, nas obrigações
imateriais, poder gerar danos morais no menor. Conforme já mencionado, é
notória e imprescindível a presença materna e paterna na vida de uma criança,
jovem e adolescente, pois a ausência daqueles, pode comprometer a adequada
estruturação da personalidade destes. O divórcio e a dissolução põem fim a
conjugalidade, nada interferindo na relação filial, que se mantêm indissolúvel.
A proteção, cuidado, convivência familiar e outras condutas de ordem imaterial,
são imposições inerentes da paternidade responsável. Pressuposto para o sadio e
equilibrado crescimento psíquico, social e ético-existencial da criança, jovem
e do adolescente. (ALVARENGA, 2012)
A análise de excertos da doutrina jurídica relativa
à responsabilidade civil, e mais especificamente ao abandono afetivo
indenizável, indica que a busca da justiça no caso concreto tateia nos
fundamentos e está aquém de desestimular as condutas lesivas que sanciona,
ainda que implicitamente reconheça esta finalidade.
2. Indenização por abandono afetivo, sua finalidade
e a ponderação das consequências das decisões judiciais - uma perspectiva a
partir da análise econômica do direito
Em seu best-seller, Freakonomics, o economista
Steven Levitt evidencia a relação de causa e efeito entre a legalização do
aborto nos Estados Unidos, promovida por decisão da Suprema Corte em 1973, e a
queda vertiginosa e uniforme dos índices de violência nos anos 90. O que se
evidencia do fato, a meu ver de difícil negação, que emerge implícito da
constatação descrita é a relação de causa e efeito entre paternidade e
maternidade irresponsável e o seu custo social e econômico:
Acontece que, quando se trata de criminalidade, nem
todas as crianças nascem iguais. Ou mesmo parecidas. Décadas de estudo
demonstraram que uma criança nascida em um ambiente familiar adverso tem muito
mais probabilidade que outras de se tornar um bandido. E os milhões de mulheres
com mais probabilidade de fazer um aborto na esteira de Roe x Wade – pobres,
solteiras e adolescentes para as quais, no passado, os abortos ilegais
costumavam ser caros demais ou pouco acessíveis – eram, em sua maioria,
exemplos rematados de adversidade, ou seja, precisamente as mulheres cujos
filhos, se nascidos, teriam mais probabilidade do que outras crianças de se
tornarem criminosos. Devido, contudo, ao caso Roe x Wade, essas crianças não
nasceram. Esse famoso processo viria a produzir um efeito drástico no futuro
distante: anos mais tarde, justamente quando essas crianças não-nascidas
atingiriam a idade do crime, o índice de criminalidade começou a despencar.
Não foi o controle sobre as armas nem uma economia
em crescimento ou as novas estratégias políticas o que finalmente reverteu a
onda americana de criminalidade, mas, entre outros, o fato de o número de
criminosos potenciais ter minguado drasticamente.
Agora vejamos: quando os especialistas em queda de
criminalidade (os ex-profetas da catástrofe) apresentaram à mídia suas teorias,
quantas vezes a legalização do aborto foi mencionada? Nenhuma. (DUBNER,
Stephen; LEVITT, Steven; 2005, p. 18)
Ainda, segundo Levitt, geralmente por trás dessas
mães proibidas de abortar estavam mulheres que não planejaram a maternidade,
viciados em drogas, adolescentes desempregadas e diversas outras categorias
cuja maternidade não estava nos planos de vida e que, com raras exceções, não
iriam contar com uma estrutura familiar suficiente para construir no infante em
formação um ser humano apto à convivência social sem grandes conflitos com a
lei e a ordem.
Do ponto de vista econômico, a responsabilidade
civil cumpre um papel de desestímulo a determinadas condutas consideradas
socialmente lesivas, pelo estabelecimento de uma sanção pecuniária ao seu
agente:
A finalidade econômica da responsabilidade civil é
induzir os autores e vítimas de lesões a internalizarem os custos do dano que
pode ocorrer em consequencia da falta de cuidado. O direito da responsabilidade
civil internaliza esses custos fazendo o causador da lesão indenizar a vítima.
Quando os autores de atos ilícitos em potencial internalizam os custos dos danos
que causam, eles tem incentivo para investir em segurança no nível eficiente. A
essência econômica do direito da responsabilidade civil consiste em seu uso da
responsabilização para internalizar externalidades criadas por custos de
transação elevados (COOTER, ULEN; 2010, p. 322).
Com o precedente aberto, a Corte de Uniformização
de Lei Federal mandou um recado para toda a sociedade: o ato da paternidade
impõe um correspectivo ônus de natureza personalíssima que transcende a
dimensão financeira, e que impõe uma conduta continuada de cuidado e
convivência. A conduta positiva de gerar um filho, sob a égide da
indenizabilidade do abandono afetivo impõe uma “internalização dos custos” de
uma paternidade ou maternidade irresponsável, a teor da teoria econômica
aplicada ao instituto juscivilista.
Em outras palavras, gerar um filho significa
comprometer-se com a formação da personalidade do infante, notadamente no seu
aspecto emocional e social. A indenização aqui tem, por óbvio, não a
restauração de um status quo ante, uma vez que a formação de uma personalidade
é processo temporal aparentemente irreversível, mas um desestímulo financeiro,
não ao pai faltoso, mas aos demais que ainda podem corrigir o rumo.
A decisão do STJ pode bem ser explicada pela função
econômica da responsabilidade civil: é razoável a expectativa de que, diante da
certeza da sanção civil (fato que Levitt igualmente destaca como positivo para
a condução do comportamento humano), o indivíduo candidato a pai ou mãe pensará
duas vezes antes de aventurar-se a uma paternidade ou maternidade
irresponsável, uma vez que sabe, estará empenhando sua prosperidade material
futura a uma perseguição indenizatória do filho “mal-amado”.
Se a paternidade irresponsável – sem afeto e sem
cuidado, estava justificando a proliferação de filhos cuja personalidade
mal-formada expunha a sociedade e futuros psicopatas e párias sociais (com a
palavra, os números de Levitt), numa decisão econômica, o Superior Tribunal de
Justiça inseriu um elemento de racionalidade a mais no jogo, decisão esta que
capilariza-se nos tribunais e juízes amiúde, nas petições dos advogados e
defensores públicos, nas bocas das comadres, nos artigos de jornais, nas
conversas de bar, nos diálogos íntimos entre amantes, nas respostas ríspidas de
filhos menores, enfim, que incorpora-se à cultura popular e redireciona o
comportamento dos indivíduos de modo a racionalizar seus ganhos e minimizar
suas perdas, bem conforme os pressupostos economicistas, e cujos frutos,
analogamente ao caso da Suprema Corte Norte-Americana em 1973, somente colherá
seus frutos econômicos e sociais anos depois.
3. Indenização por dano afetivo e responsabilidade
civil sob nova perspectiva
Maria Celina Bodin de Moraes pondera:
Assim, além de sua função estrutural, a reparação
do dano, a chamada função compensatória, estaria ela sendo distorcida para
cumprir tantas outras funções, de caráter variado: função punitiva, pedagógica,
exemplar, de consolo, de desestímulo, de instrumento de justiça social, de
distribuição de renda, de substituição dos deveres do Estado etc. (…)
As inundações de fato estão ocorrendo como
resultado do encontro entre um instrumento ainda não consolidado e demandas
sociais por longo tempo reprimidas. Cabe agora, respeitado o modelo solidarista
imposto pela Constituição, reelaborar os conceitos, delimitar as funções,
racionalizar os critérios de imputação, em suma, proceder à reconstrução
racional do sistema da responsabilidade civil no âmbito do ordenamento jurídico
nacional. Este é o trabalho da doutrina e precisa ser realizado. (MORAES, 2006,
p. 255)
A perspectiva da autora é de que a flexibilização
do instituto jurídico da responsabilidade civil estaria funcionando como uma
distorção da função do instituto. À guisa de conclusão ousamos divergir desta
visão.
A uma, porque tipos jurídicos sofrem, ao longo do
tempo, mutações e adaptações oriundas da dialética inerente ao fenômeno
cultural que é o próprio Direito. Nem precisamos tecer longas considerações ou
mergulhar fundo na História. Basta apenas lembrar que o próprio conceito
jurídico emprestado ao termo “família” ampliou sua conotação, atingindo grupos
sociais tradicionalmente não reconhecidos como “familiares (tais como a união
estável e a união homoafetiva), e a sua função (tradicionalmente uma relação
geralmente duradoura de poder, procriativa e célula de cosmovisão clássicamente
ligadas ao mundo cristão, do ponto de vista Ocidental), para uma família
despojada de hierarquias, mutante e, no jargão do sociólogo polonês Zigmunt
Bauman, líquida, i. E., baseada em relações frágeis e dinâmicas.
Se o Direito reputa por família o fenômeno líquido
e multiforme hodiernamente considerado como familiar, não há justificativa
plausível, do ponto de vista sociológico para sustentar-se uma ferramente
jurídica sob o status de categoria imutável e antever o manejo multifuncional
de suas aplicações como uma distorção, com toda a carga pejorativa do termo.
A duas, pelo fato de que a mudança de paradigma na
pesquisa jurídica, na abordagem dos problemas enfrentados pelo operador do
Direito e, concomitantemente pela literatura especializada claramente tem por
desafio enfrentar a realidade do comportamento humano em suas múltiplas
dimensões. Se o Direito regra comportamentos, não pode reproduzir nas academias
a subreptícia e inocente crença de que que vivemos num mundo ideal em que as
decisões judiciais tem por finalidade única a busca de algum ideal de Justiça
dedutivamente construído, sem levar em conta finalidades comportamentais
coletivas e custos sociais envolvidos.
Referências
ALVARENGA, Maria Amália de Figueiredo Pereira. O
quantum da indenização por dano moral. APMP Revista, v. XI, p. 78-81, 2009.
ALVARENGA, Maria Amáilia Figueiredo. A
responsabilidade civil em face do abandono afetivo e a problemática do quantum
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1, 2012.
BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pós-modernidade.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005.
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito e Economia.
5. Ed. Porto Alegre: Bookman, 2010.
DUBNER, Stephen; LEVITT, Steven. Freakonomics: o
lado oculto e inesperado de tudo que nos afeta: as revelações de um economista
original e politicamente incorreto; tradução Regina Lyra. – Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes.
Pressuposto, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo.
Repertório de Jurisprudência IOB. [S. I.], v. 3, n. 13, p. 418-411, 2. Quinz.
Jun./2006.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da
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MORAES, Maria Celina Bodin de. A
constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade
civil In: Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.29 - p 233 a 258 - jul/dez
2006.
MOYSÉS, Helena Carvalho. O abandono afetivo dos
filhos e a possibilidade de compensação por danos morais. De jure: revista
jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, 2012.
RANGER, Paulo Castro. Estado fraco, tribunais
fortes: de novo as questões de legitimidade e função. In: Julgar, 03. 2007.
P.87-95. Coimbra Editora.
Autor: Carlos Gonçalves de Andrade Neto - Advogado.
Fonte: http://jus.com.br/artigos/30160/indenizacao-por-abandono-afetiv
Veja mais;
http://daniellixavierfreitas.jusbrasil.com.br/artigos/143504698/indenizacao-por-abandono-afetivo-decisoes-judiciais-e-finalidades-economicas?utm_campaign=newsletter-daily_20141006_164&utm_medium=email&utm_source=newsletter
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