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*** Escritório de Advocacia***

Drª Deise das Graças Lobo

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sábado, 25 de abril de 2015

ADVOGADO VALORIZADO, CIDADÃO RESPEITADO!



ADVOGADO VALORIZADO, CIDADÃO RESPEITADO! 




O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Constituição Federal/1988 - Artigo 133




 “Em todas as nações livres, os advogados se constituem na categoria de cidadãos que mais poder e autoridade exercem perante a sua sociedade” (RUY BARBOSA)"


quarta-feira, 22 de abril de 2015

Você sabe como a Pirâmide de Kelsen é aplicada no Direito do Trabalho? Já ouviu falar em Teoria do Conglobamento? Teoria da Acumulação? Entenda!

Você sabe como a Pirâmide de Kelsen é aplicada no Direito do Trabalho? Já ouviu falar em Teoria do Conglobamento? Teoria da Acumulação? Entenda!














A pirâmide de Kelsen representa um sistema normativo em que há normas de hierarquia diversas. No topo da pirâmide está a Constituição. Em nível intermediário estão as leis. Em níveis inferiores os decretos editados pelo Poder Executivo, por exemplo.

A consequência é que normas de hierarquia inferior deverão observar as de hierarquia superior. Se uma norma inferior entra no ordenamento jurídico e viola a superior, aquela não pode ser apta a produzir efeitos jurídicos. Se a norma superior é inaugurada no sistema normativo e viola a inferior, ocorre a ab-rogação (revogação integral) ou derrogação (revogação parcial) desta.

Pois bem, tal pirâmide tem aplicação integral no Direito do Trabalho? Para oferecer ao leitor a devida resposta, primeiramente é necessário definir o que é o princípio da proteção ao trabalhador.

O referido princípio se desdobra em três outros princípios: princípio do in dúbio pro operário (pro misero), princípio da norma mais favorável e principio da condição mais benéfica.

O princípio do in dubio pro operario se aplica quando houver dúvida acerca de qual interpretação da norma aplicar no caso em específico, de modo que deverá ser utilizada a que favorecer o trabalhador. Sua aplicação no campo processual foi discutida em outro artigo de minha autoria, cujo título é: “E se ocorrer o empate das provas no processo do trabalho? E se o juiz não estiver convencido por nenhuma das provas? O que fazer?”

O princípio da condição mais benéfica se relaciona ao aspecto temporal das normas. Pode-se afirmar que se houver alteração no contrato de trabalho que o torne menos favorável ao trabalhador, tal modificação é inválida, pois o empregado tem direito adquirido à norma mais benéfica. O princípio em destaque está previsto tanto na lei, quanto no entendimento sumulado do TST:

"CLT Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia."

"Súmula nº 51 do TST

NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)"

"Súmula nº 277 do TST

CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho."

Já o princípio da norma mais favorável é empregado quando há pluralidade de normas (não de interpretação), de tal sorte que será aplicada ao caso concreto a mais vantajosa ao trabalhador.

“Ao contrário do direito comum, em nosso direito entre várias normas sobre a mesma matéria, a pirâmide que entre elas se constitui terá no vértice, não a Constituição Federal, ou a lei federal, ou as convenções coletivas, ou o regulamento de empresa, de modo invariável e fixo. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador dentre as diferentes em vigor” (NASCIMENTO, 1977. P. 235).

Portanto, a doutrina entende que a tradicional pirâmide de Kelsen tem aplicação diferenciada no Direito do Trabalho. No topo da pirâmide está a norma mais favorável ao trabalhador, que pode não ser a Constituição Federal.

Porém, há questionamentos a fazer: digamos que exista a norma A e a norma B que regulam o mesmo instituto, mas parte da norma A é mais favorável ao trabalhador, enquanto parte da norma B é mais vantajosa. Deve-se aplicar integralmente algumas das normas ou pode-se utilizar parcialmente as duas normas? Para resolver a questão devemos entender a Teoria do Conglobamento, Teoria da Acumulação e Teoria do Conglobamento mitigado.

A teoria da acumulação reúne todas as regras mais benéficas ao trabalhador de cada fonte normativa, de modo que podem ser aplicadas parcialmente as diversas fontes, de modo a formar uma só relação jurídica.

Maurício Godinho Delgado afirma que “a teoria da acumulação propõe como procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas, o fracionamento do conteúdo dos textos normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se destaquem por seu sentido mais favorável ao trabalhador. À luz dessa teoria acumulam-se, portanto, preceitos favoráveis ao obreiro, cindindo-se diplomas normativos postos em equiparação” (DELGADO, 2009, p. 1279)

Pessoalmente, tenho severas ressalvas quanto à aludida teoria, uma vez que não atende à vontade do legislador, pois desta maneira criar-se-ia uma nova norma jurídica, diversa da pretendida pelo Poder Legislativo.

Os Tribunais pátrios não costumam aceitar referida teoria:

EMBRAPA. TABELA SALARIAL. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. AUSENCIA DE CONFIGURAÇÃO. REENQUDRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. (...) Ademais, a pretensão de reenquadramento formulada procura reunir vantagens da tabela substituída e daquela em vigor, estratégia não admitida pelo direito do trabalho, que rechaça a teoria da acumulação em benefício de uma abordagem sistemática dos instrumentos normativos que regem a contratação, analisado o seu grau de proveito sempre de um ponto de vista coletivo. (...)

(TRT-6 - RO: 1063522010506 PE 0001063-52.2010.5.06.0411, Relator: Mª. Helena Guedes S. De Pinho Maciel, Data de Publicação: 01/03/2011)

Já a teoria do conglobamento dita que deve-se aplicar integralmente certo conjunto normativo, não podendo fracioná-lo.

Maurício Godinho Delgado diz que “a teoria do conglobamento constrói um procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas sumamente diverso do anterior. Por essa segunda teoria não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos. Cada conjunto normativo é apreendido globalmente, considerando o mesmo universo temático; respeitada essa seleção, é o referido conjunto comparado aos demais, também globalmente apreendidos, encaminhando-se, então, pelo cotejo analítico, à determinação do conjunto normativo mais favorável” (DELGADO, 2009, p. 1279)

"De acordo com a teoria do conglobamento, “não se mesclam cláusulas de instrumentos coletivos diferentes, devendo prevalecer o acordo coletivo como norma mais favorável, em sua totalidade” (TST, RR-130000-70.2005.5.03.0013, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ-e 12.3.2010)."

Por fim, existe o que se chama de Teoria Intermediária ou Eclética ou Conglobamento por instituto ou Conglobamento Mitigado.

“Determina a aplicação do conjunto de normas agrupadas sob a mesma forma de instituto jurídico desde que mais favorável ao trabalhador, em detrimento daquela matéria prevista em outra fonte de direito também aplicável ao empregado” (CONFLITO ENTRE NORMAS COLETIVAS DE TRABALHO, Graziella Ambrosio). Por exemplo: a Convenção Coletiva de Trabalho A contém dispositivos sobre férias e aviso prévio. O Acordo Coletivo de Trabalho B também trata a respeito de férias e aviso prévio. Como os temas férias e aviso prévio são institutos jurídicos diversos seria possível que no caso concreto fosse aplicada a convenção coletiva A a respeito das férias e o acordo coletivo B no que tange ao aviso prévio, se mais benéfico ao trabalhador.

Segue aplicação recente da teoria do conglobamento mitigado:

TEORIA DO CONGLOBAMENTO POR INSTITUTO - Se deve aplicar à relação jurídica estabelecida entre as partes tanto os ACTs quanto as CCTs, observando-se em relação a cada instituto jurídico a norma que mais beneficie o empregado, pois permite que seja preservada a harmonia e integridade de cada instrumento, sem causar prejuízo ao trabalhador quando, por exemplo, um deles seja absolutamente omisso a respeito de uma matéria.

(TRT-9 21992010661900 PR 2199-2010-661-9-0-0, Relator: LUIZ CELSO NAPP, 4A. TURMA, Data de Publicação: 29/03/2011)

Cabe frisar que atualmente a jurisprudência não é pacífica sobre o tema: oscila entre a teoria do conglobamento e a teoria do conglobamento por instituto.


Vejam mais;

http://jeanrox.jusbrasil.com.br/artigos/182507555/voce-sabe-como-a-piramide-de-kelsen-e-aplicada-no-direito-do-trabalho-ja-ouviu-falar-em-teoria-do-conglobamento-teoria-da-acumulacao-entenda?utm_campaign=newsletter-daily_20150421_1059&utm_medium=email&utm_source=newsletter.


A demissão sem justa causa de empregado portador de deficiência só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante?


A demissão sem justa causa de empregado portador de deficiência só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante?                                                             
Tal previsão encontra-se no parágrafo primeiro do art. 93, Lei 8.213/91:

“A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.”

Inicialmente friso que o dispositivo se aplica às empresas com 100 ou mais empregados, que devem cumprir o sistema de cotas para reabilitados e deficientes, de acordo com o caput do artigo.

Veja que a lei criou espécie de estabilidade ao empregado reabilitado ou portador de deficiência. Se o empregador o demitir sem justa causa sem substituí-lo por indivíduo de condição semelhante, considera-se em vigor o contrato de trabalho, de modo que o empregado tem direito à reintegração ao emprego.

Poder-se-ia questionar o seguinte: se a empresa, após a demissão, tiver em seu quadro funcional o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência, resta obrigatória tal substituição? Afirmativo:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. Observância da previsão contida no art. 93, § 1.º, da Lei 8.213/91 ainda que a reclamada tenha mantido, em seu quadro funcional, o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência. Demonstrada possível violação do art. 93, § 1.º, da Lei 8.213/91, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. HABITUALIDADE. Deixa-se de examinar a preliminar de nulidade do acórdão do Tribunal Regional por prestação negativa, em razão do disposto no art. 249, § 2.º, do CPC. 2 - REINTEGRAÇÃO. Observância da previsão contida no art. 93, § 1.º, da Lei 8.213/91 ainda que a reclamada tenha mantido, em seu quadro funcional, o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência. Consoante o disposto no art. 93, § 1.º, da Lei 8.213/91, a validade da dispensa imotivada de empregado portador de deficiência física condiciona-se à prova de que a empresa preenche o percentual mínimo de vagas ocupadas por empregados portadores de deficiência e que admitiu outro empregado na mesma condição. Desse modo, ainda que a reclamada tenha mantido, em seu quadro funcional, o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência, não deixa de se sujeitar ao disposto no parágrafo 1.º do art. 93 da Lei 8.213/91. Com efeito, eventual exclusão da obrigação de preenchimento de cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência só se justificaria diante da impossibilidade de a empresa contratar empregados que se enquadrem como reabilitados ou portadores de deficiência, o que não ficou demonstrado no caso concreto. Sinale-se, ainda, que o fato de a parte contratar acima da cota configura ato discricionário do empregador. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 107401220055170012 10740-12.2005.5.17.0012, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 02/04/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/04/2013)

Outra dúvida poderia surgir: se a empresa detiver em seus quadros percentual acima do mínimo de empregados portadores de deficiência e reabilitados, nunca poderá abaixar o percentual, tendo em vista que se demitir o funcionário obrigatoriamente deve substituí-lo por outro de condição semelhante?

Não! Veja que a lei obriga a substituição para o caso de demissão imotivada em sede de contrato por prazo indeterminado. Se a extinção do contrato partir do empregado ou houver justa causa para a demissão não há que se falar em tal imposição.

Por fim, o que se entende por “substituto de condição semelhante”?

O Ministério do Trabalho tratou de explicar o tema:

“Significa que outro trabalhador com deficiência deverá ser contratado, não sendo, necessariamente, trabalhador com a mesma deficiência do substituído. Assim, à guisa de exemplo, uma vaga anteriormente ocupada por deficiente físico não precisa ser substituída por outro deficiente físico, podendo ser qualquer pessoa com deficiência elencada no art. 4º do Decreto nº 3.298/99, com as alterações efetuadas pelo Decreto nº 5.296/04. Igualmente, a substituição também pode ser em outra função, já que o objetivo é a contratação de outra pessoa com deficiência.” (A inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho. – 2. Ed. – Brasília: MTE, SIT, 2007, pg. 33)

O Tribunal do Superior do Trabalho, em acórdão publicado em 2008, firmou entendimento semelhante:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. DISPENSA IMOTIVADA. CONTRATAÇÃO DE SUBSTITUTO EM CONDIÇÃO SEMELHANTE PARA A MESMA FUNÇÃO. O art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 não assegura estabilidade ao empregado portador de deficiência, nem impõe condição de que a empresa contrate substituto para o mesmo cargo do substituído, mas exige, apenas, que aquele também seja deficiente físico. Não há violação, nos termos do art. 896, c, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TST - AIRR: 872008920025130001 87200-89.2002.5.13.0001, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 26/11/2008, 1ª Turma,, Data de Publicação: DJ 05/12/2008.)


No entanto, o entendimento da 1ª Turma do TST sofreu modificação, de modo que hoje a demissão de pessoa com deficiência contratada pelo sistema de cotas só pode ocorrer se houver contratação de substituto, também deficiente, para o mesmo cargo. (fonte).

Veja mais;

http://jeanrox.jusbrasil.com.br/artigos/182398369/a-demissao-sem-justa-causa-de-empregado-portador-de-deficiencia-so-podera-ocorrer-apos-a-contratacao-de-substituto-de-condicao-semelhante?utm_campaign=newsletter-daily_20150421_1059&utm_medium=email&utm_source=newsletter
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A demissão sem justa causa de empregado portador de deficiência só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante?


A demissão sem justa causa de empregado portador de deficiência só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante?





















Tal previsão encontra-se no parágrafo primeiro do art. 93, Lei 8.213/91:

“A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.”

Inicialmente friso que o dispositivo se aplica às empresas com 100 ou mais empregados, que devem cumprir o sistema de cotas para reabilitados e deficientes, de acordo com o caput do artigo.

Veja que a lei criou espécie de estabilidade ao empregado reabilitado ou portador de deficiência. Se o empregador o demitir sem justa causa sem substituí-lo por indivíduo de condição semelhante, considera-se em vigor o contrato de trabalho, de modo que o empregado tem direito à reintegração ao emprego.

Poder-se-ia questionar o seguinte: se a empresa, após a demissão, tiver em seu quadro funcional o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência, resta obrigatória tal substituição? Afirmativo:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. Observância da previsão contida no art. 93, § 1.º, da Lei 8.213/91 ainda que a reclamada tenha mantido, em seu quadro funcional, o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência. Demonstrada possível violação do art. 93, § 1.º, da Lei 8.213/91, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. HABITUALIDADE. Deixa-se de examinar a preliminar de nulidade do acórdão do Tribunal Regional por prestação negativa, em razão do disposto no art. 249, § 2.º, do CPC. 2 - REINTEGRAÇÃO. Observância da previsão contida no art. 93, § 1.º, da Lei 8.213/91 ainda que a reclamada tenha mantido, em seu quadro funcional, o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência. Consoante o disposto no art. 93, § 1.º, da Lei 8.213/91, a validade da dispensa imotivada de empregado portador de deficiência física condiciona-se à prova de que a empresa preenche o percentual mínimo de vagas ocupadas por empregados portadores de deficiência e que admitiu outro empregado na mesma condição. Desse modo, ainda que a reclamada tenha mantido, em seu quadro funcional, o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência, não deixa de se sujeitar ao disposto no parágrafo 1.º do art. 93 da Lei 8.213/91. Com efeito, eventual exclusão da obrigação de preenchimento de cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência só se justificaria diante da impossibilidade de a empresa contratar empregados que se enquadrem como reabilitados ou portadores de deficiência, o que não ficou demonstrado no caso concreto. Sinale-se, ainda, que o fato de a parte contratar acima da cota configura ato discricionário do empregador. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 107401220055170012 10740-12.2005.5.17.0012, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 02/04/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/04/2013)

Outra dúvida poderia surgir: se a empresa detiver em seus quadros percentual acima do mínimo de empregados portadores de deficiência e reabilitados, nunca poderá abaixar o percentual, tendo em vista que se demitir o funcionário obrigatoriamente deve substituí-lo por outro de condição semelhante?

Não! Veja que a lei obriga a substituição para o caso de demissão imotivada em sede de contrato por prazo indeterminado. Se a extinção do contrato partir do empregado ou houver justa causa para a demissão não há que se falar em tal imposição.

Por fim, o que se entende por “substituto de condição semelhante”?

O Ministério do Trabalho tratou de explicar o tema:

“Significa que outro trabalhador com deficiência deverá ser contratado, não sendo, necessariamente, trabalhador com a mesma deficiência do substituído. Assim, à guisa de exemplo, uma vaga anteriormente ocupada por deficiente físico não precisa ser substituída por outro deficiente físico, podendo ser qualquer pessoa com deficiência elencada no art. 4º do Decreto nº 3.298/99, com as alterações efetuadas pelo Decreto nº 5.296/04. Igualmente, a substituição também pode ser em outra função, já que o objetivo é a contratação de outra pessoa com deficiência.” (A inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho. – 2. Ed. – Brasília: MTE, SIT, 2007, pg. 33)

O Tribunal do Superior do Trabalho, em acórdão publicado em 2008, firmou entendimento semelhante:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. DISPENSA IMOTIVADA. CONTRATAÇÃO DE SUBSTITUTO EM CONDIÇÃO SEMELHANTE PARA A MESMA FUNÇÃO. O art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 não assegura estabilidade ao empregado portador de deficiência, nem impõe condição de que a empresa contrate substituto para o mesmo cargo do substituído, mas exige, apenas, que aquele também seja deficiente físico. Não há violação, nos termos do art. 896, c, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TST - AIRR: 872008920025130001 87200-89.2002.5.13.0001, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 26/11/2008, 1ª Turma,, Data de Publicação: DJ 05/12/2008.)


No entanto, o entendimento da 1ª Turma do TST sofreu modificação, de modo que hoje a demissão de pessoa com deficiência contratada pelo sistema de cotas só pode ocorrer se houver contratação de substituto, também deficiente, para o mesmo cargo. (fonte).

Veja mais;

http://jeanrox.jusbrasil.com.br/artigos/182398369/a-demissao-sem-justa-causa-de-empregado-portador-de-deficiencia-so-podera-ocorrer-apos-a-contratacao-de-substituto-de-condicao-semelhante?utm_campaign=newsletter-daily_20150421_1059&utm_medium=email&utm_source=newsletter

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Ponto Frio é condenado por dispensar empregada que serviu de testemunha em ação trabalhista



Ponto Frio é condenado por dispensar empregada que serviu de testemunha em ação trabalhista



















A Via Varejo S. A. (rede resultante da fusão do Ponto Frio e das Casas Bahia) foi condenada a pagar indenização por dano moral no valor de 50 salários mínimos a uma empregada demitida sem justa causa depois de ter comparecido à Justiça do Trabalho como testemunha em processo de uma colega contra a empresa. A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso da Via Varejo contra o valor da indenização, confirmando o entendimento de que a dispensa se deu em retaliação.

A condenação foi imposta pela 8ª Vara do Trabalho de Vitória (ES) e mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES). Segundo o Regional, a natureza da dispensa retaliatória, ocorrida poucos dias após o testemunho da empregada, ficou devidamente comprovada. Ela "era uma das que mais vendiam", disse um colega. Para as instâncias inferiores, a conduta da empresa foi abusiva, reprovável e ilícita, e extrapolou o limite do seu poder potestativo, atingindo a dignidade da trabalhadora.

Em recurso para o TST, a empresa sustentou que a questão trazida à discussão não estava no dano moral, mas na mensuração do valor arbitrado, uma vez que não ficou caracterizada a ofensa à honra e à imagem da trabalhadora.

Decisão

A ministra Kátia Magalhães Arruda, relatora, esclareceu que o montante indenizatório é fixado sob os critérios da proporcionalidade, da razoabilidade, da justiça e da equidade (artigos 5º, inciso V, da Constituição da República, 944 do Código Civil e 8º da CLT), pois não há norma legal que estabeleça a sua forma cálculo. Diante da falta de parâmetro objetivo, "a avaliação deve ser feita em benefício da vítima", afirmou, citando acórdão do ministro Aloysio Corrêa da Veiga no processo E-RR-763443-70.2001.5.17.5555.

Segundo a relatora, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, até mesmo as leis especiais que tratam da indenização por danos morais em hipóteses específicas, como a revogada Lei de Imprensa, não encontram legitimidade na Constituição Federal. O valor da indenização, portanto, varia de acordo com o caso e a sensibilidade do julgador, de maneira necessariamente subjetiva.

Nesse sentido, o montante fixado nas instâncias ordinárias somente tem sido alterado pelo TST quando for considerado desproporcional. "A aferição não leva em conta a expressão monetária considerada em si mesma, mas, sim, o critério de proporcionalidade entre o montante fixado e a gravidade dos fatos ocorridos em cada caso concreto", assinalou.

No entendimento da relatora, o valor da indenização (em torno de R$ 36 mil) não é suficiente para promover o enriquecimento da trabalhadora, como sustentou a empresa – que, por outro lado, em nenhum momento alegou dificuldade financeira que pudesse justificar a redução. A decisão, unânime, já transitou em julgado.

(Mário Correia/CF)

Processo: RR-105100-67.2013.5.17.0008

Veja mais;


http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/182404172/ponto-frio-e-condenado-por-dispensar-empregada-que-serviu-de-testemunha-em-acao-trabalhista?utm_campaign=newsletter-daily_20150422_1067&utm_medium=email&utm_source=newsletter


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Entendendo a Aposentadoria Especial


Entendendo a Aposentadoria Especial













Dispõe o art. 201, § 1º, da CF/88, ser vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do RGPS (Regime Geral de Previdência Social), ressalvados os casos em que o exercício da atividade prejudique a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

Dito isso, resta claro que o tratamento diferenciado dos que exercem atividades especiais não implica ofensa ao princípio da isonomia. O exercício de atividade enquadrada como nociva à saúde ou à integridade física do trabalhador justifica a aposentadoria em tempo menor, tutelando como bem jurídico a saúde do segurado.

Para que se constate o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado, bem como a forma de sua demonstração, é necessário verificar a legislação vigente à época do exercício da atividade, uma vez que no Direito Previdenciário se aplica o princípio segundo o qual tempus regit actum, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, entendimento esse já sedimentado na jurisprudência do STJ, vejamos:

“(...) I - O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente.

II - A exigência de comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos, estabelecida no § 4º do art. 57 e§§ 1º e 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, este na redação da Lei 9.732/98, só pode aplicar-se ao tempo de serviço prestado durante a sua vigência, e não retroativamente, porque se trata de condição restritiva ao reconhecimento do direito. Se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior, que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser aplicada a situações pretéritas.
III - É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, tendo em vista o óbice contido no verbete Sumular 07-STJ. Desta forma, tendo o Órgão a quo, com base nas provas dos autos, concluído pela inexistência de efetiva exposição, de forma permanente, a agentes nocivos, perigosos ou insalubres, incabível a concessão do benefício.

IV - Agravo interno desprovido.”

(AgRg no REsp 924.827/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 06/08/2007 p. 688)

O art. 57 da Lei n. 8.213/91 dispõe que a aposentadoria especial será devida, quando cumprida a carência exigida, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos. Assim, a idade não é requisito para a sua concessão.

Pertencer a certa categoria, cargo ou função, não define a priori o direito ao benefício. Cabe a cada um dos trabalhadores fazer prova da exposição conclusiva do risco.

A comprovação da exposição aos agentes nocivos, se dá mediante apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), devendo esse ser emitido pela empresa, baseado em laudo técnico de condições ambientais de trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

A aposentadoria especial, nada mais é do que uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, que é reduzida para 15, 20 ou 25 anos em razão da atividade desempenhada, cuja habitualidade, de alguma forma, traz consequências à saúde do segurado. A variação do tempo de espera nada tem que ver com o sexo do trabalhador, mas sim com a potencialidade nociva do agente, quanto mais grave o agente nocivo, menor será o tempo de exposição.

O parágrafo único ao art. 65 do RPS estende a habitualidade aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, incluindo férias, afastamentos decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como os de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial.

Essa espécie de aposentadoria com tempo reduzido é devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, desde que cumprida a carência de 180 contribuições.

É importante salientar que o direito do contribuinte individual à aposentadoria especial foi concedido pela Turma Nacional de Uniformização (TNU), sob a justificativa de que não há na Lei n. 8.213/91 qualquer vedação à concessão desse benefício a essa categoria de segurados, não sendo possível que atos administrativos do INSS estabeleçam restrições não previstas na legislação de regência (Pedido n. 200970520004390, DOU 9-3-2012), entendimento esse que deu ensejo à edição da Súmula 62 da TNU: “O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física”.

O tempo de trabalho exercido em condições especiais será somado, após a respectiva conversão de tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência Social (MPAS) para efeito de concessão de qualquer benefício. Prevê a Lei a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, também se admitindo a conversão de tempo especial em especial, sendo vedada a possibilidade de converter tempo comum em especial.

O benefício da aposentadoria especial será financiado com recursos provenientes da contribuição para o SAT, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, de acordo com a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa. Tal acréscimo incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado que for referente a atividades sujeitas a condições especiais.

O início do benefício (DIB) será devido ao segurado empregado a partir da data do desligamento do emprego, quando requerido até essa data ou até 90 dias depois dela; ou da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerido após o prazo de 90 dias. Para os demais segurados, da data da entrada do requerimento. A aposentadoria espontânea, qualquer que seja ela, não extingue o contrato de trabalho (STF – RE 605501 AgR).

A renda mensal inicial (RMI) equivale a 100% do salário de benefício, sem incidência do fator previdenciário à aposentadoria especial. Assim, a renda será sempre integral.

Como regra geral, é vedado ao segurado continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos elencados no Anexo IV do Decreto 3.048/99, não podendo ele, em gozo de aposentadoria especial voltar a exercer atividade especial. Nada obsta, porém, o exercício de atividade comum.

Porém, de acordo com Tiago Faggioni Bachur e Maria Lucia Aiello:

“Não se pode concordar com a disposição contida no Decreto nº 3.048/99 e algumas Instruções Normativas elaboradas no mesmo sentido, ou seja que impedem o exercício profissional. Primeiramente, porque o Decreto somente pode regulamentar (e não legislar). Em segundo lugar, porque a Constituição Federal diz que é livre o exercício de qualquer profissão, nos termos da Lei (art. 5º, XIII da CF). Vale destacar que o exercício da profissão como ‘… a lei estabelecer’ contida na Magna Carta não é a do referido Decreto nº 3.048/99 ou de alguma Instrução Normativa elaborada pelo INSS, mas sim da lei que regulamenta cada uma das respectivas profissões. Assim, por exemplo, para ser médico deve-se seguir as normas do CRM; para ser dentista, as normas do CFO; etc. Dessa maneira, o entendimento majoritário dos tribunais hoje é no sentido de que aquele que teve concedida a aposentadoria especial pode voltar a trabalhar (inclusive na mesma atividade anteriormente exercida), sob pena de ofensa a cláusula pétrea Constitucional. Em outras palavras, se o dentista ou o médico, por exemplo, se aposentar pela aposentadoria especial não pode ser impedido de voltar a exercer suas antigas atividades como dentista ou médico”. (in: BACHUR, Tiago Faggioni e AIELLO, Maria Lucia. Teoria e Prática do Direito Previdenciário. 2º edição. Revista, ampliada e atualizada. Lemos & Cruz Publicações Jurídicas. São Paulo. 2009).

Portanto, segundo o entendimento acima transcrito, não há óbice em requerer a aposentadoria especial e continuar laborando na mesma profissão que a ensejou.

Dito isso, seguir laborando na mesma profissão, não constitui nexo causal para a perda ou suspensão da aposentadoria especial. O nexo ocorreria caso o segurado continuasse a trabalhar no mesmo ou em outro local e sob as mesmas condições de meio ambiente de trabalho.

Vejamos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

(In omissis).

§ 8º Aplica-se o disposto noart. 46ao segurado aposentado nos termos deste artigo quecontinuar no exercício de atividade ou operação que osujeite aos agentes nocivosconstantes da relação referida noart. 58desta Lei. (Lei nº 8213/91).
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

A lei é clara ao afirmar que a exposição aos agentes nocivos, e não a profissão, que ensejaria o cancelamento da aposentadoria especial requerida.

A cessação da aposentadoria especial se dará somente caso aposentado retorne à atividade ou operação que o exponha aos agentes nocivos integrantes no já citado Anexo IV do Regulamento da Previdência Social (RPS), podendo esse ser restabelecido com o retorno do segurado à inatividade ou à atividade comum, sendo assim mantida até à data do óbito, tendo em vista seu caráter vitalício.

É vedada sua cumulação com o auxílio-doença ou auxílio-acidente, bem com outra aposentadoria.

No caso do atingimento da idade de 60 para mulher e 65 para homem, há a previsão de se acumular com o benefício de salário-família.


No caso do retorno à atividade que não implique em causa de cessação da aposentadoria especial da segurada, existe a possibilidade de percebimento em conjunto com salário-maternidade. Não havendo ainda qualquer impedimento para que o aposentado em condições especiais receba conjuntamente pensão por morte.

Veja mais:

http://juliannalencar.jusbrasil.com.br/artigos/182559140/entendendo-a-aposentadoria-especial?utm_campaign=newsletter-daily_20150422_1067&utm_medium=email&utm_source=newsletter

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Divulgação de imagens clandestinas na internet.


Divulgação de imagens clandestinas na internet. 


Recentemente as violências praticadas via internet, enfim, ganharam consequências no mundo fora das telas: publicaram fotos particulares da atriz Carolina Dieckmann de maneira clandestina! A situação fática causou tamanho rebuliço que os parlamentares aprovaram, em regime de urgência, uma Lei que pudesse dar suporte à situação. Supostamente, foram 36 fotografias furtadas de seu computador pessoal no momento em que passava por uma manutenção. Claro que sou solidário à atriz; mas ela deu a volta por cima, usou sua fama para se defender e reagir com firmeza aos abusos sofridos, de cabeça erguida e com o apoio da sociedade. Os bandidos que tentaram chantageá-la respondem por difamação, furto e extorsão e podem pegar penas que juntas chegam a até 15 anos de cadeia. A Lei foi apelidada com seu nome e ela segue sua vida de sucesso (…) E quem não tem como se defender e não sabe onde buscar proteção amarga a repercussão negativa de um ato que não provocou.

Fui procurado esta semana por uma mãe que contou que sua filha não se alimenta, não dorme, não sai de casa porque quando sai é apontada nas ruas como a “garota do filminho”, e já até pensou em tirar a própria vida por conta de um vídeo íntimo, clandestino, produzido em conluio por seu ex namorado e um amigo. Por motivo de vingança, após o término do namoro, o vídeo foi postado na internet e whatsApp pelo ex namorado, e com o rápido poder de difusão das mídias sociais, em pouco tempo, milhares de curtidas, comentários ofensivos sobre sua honra e compartilhamentos tornaram a vida da adolescente o caos absoluto. E agora, quais as consequências?

Bem, é inegável o poder das mídias sociais. É, definitivamente, uma arma de massas. Já testemunhamos recentemente até a queda de um governo tirano por influência direta do que se fomentava nas tais mídias. Pode-se com o aperto de um botão criar condições de acesso à informação e melhorias para todos, como também destruir vidas à distância de um “enter”. A verdade é que ainda estamos engatinhando quando o assunto se refere a crimes praticados pela internet. Mas não pensem os desavisados que a internet é território sem leis e que as leis que temos não alcançam os bandidos virtuais. Nossa Lei maior, a Constituição da República, prevê proteção ao direito de imagem, ao passo que nosso Código Civil determina que “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” Inclusive, no caso em tela, a conduta do marginal ex namorado se adequa perfeitamente à Lei Maria da Penha quando esta determina em seu artigo 5º que: ”para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.

Resumindo, além da possibilidade de responder pelo fato criminalmente, o delinquente também irá responder na esfera cível, indenizando a vítima por tudo que sofreu com a exposição indevida de suas imagens. Não obstante, traz à reboque o site que hospedou as imagens que foram divulgadas, pois como exerce atividade empresarial e de risco, compete a este criar mecanismos de cuidado no sentido de evitar que mensagens anônimas e ofensivas sejam oferecidas ao acesso público. Ninguém pode alegar desconhecimento da Lei! Quando alguém compartilha ou simplesmente “curte” uma publicação, demonstra, de forma inequívoca, que concorda com aquilo que está ajudando a difundir.

Recentemente, exatamente por levar em consideração essa demonstração pública de vontade, o Tribunal de Justiça de São Paulo puniu quem criou a postagem, quem curtiu e quem replicou, sob o argumento de que há responsabilidade dos que postam e dos que compartilham; e até mesmo de quem comenta a postagem de forma ofensiva pode ser punido.

Ponto crucial pelo qual não deverá pairar a menor dúvida, é que a pessoa que teve suas imagens divulgadas sem autorização na internet é Vítima de um crime e não uma criminosa, merece todo nosso apoio e solidariedade; na contramão direção, a pessoa que postou as imagens esta à margem da Lei, merece o repúdio social e a punição por seus atos nos limites legais. Lembremos que Calúnia, Injúria e Difamação são crimes tanto no mundo real como no virtual e o respeito ao próximo é bem vindo em ambos os mundos.


Fonte: http://www.adjorisc.com.br/jornais/asemana/coluna-direitos-do-consumidor-luiz-adolfo/divulgacode-i...


Veja mais;

http://oliveiralimaadv.jusbrasil.com.br/artigos/182558998/divulgacao-de-imagens-clandestinas-na-internet-curtiu-comentou-compartilhou-podera-responder-civel-e-criminalmente?utm_campaign=newsletter-daily_20150422_1067&utm_medium=email&utm_source=newsletter

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