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quarta-feira, 8 de julho de 2015

1. Elementos da relação de emprego


1. Elementos da relação de emprego

Da mesma forma como o direito do consumidor possui o seu objeto de preocupação, o consumidor, o direito tributário, o tributo, o direito do trabalho preocupa-se com o empregado. Questão central, portanto, é a identificação do trabalhador empregado. É preciso ter em mente que emprego é espécie do gênero trabalho humano, o qual pode ser desempenhado de variadas formas: avulso, voluntário, eventual, estágio etc. Tal identificação é realizada, à luz do princípio da primazia da realidade, a partir da coexistência de 4 elementos: subordinação, onerosidade, pessoalidade e não-eventualidade. Frise-se: os elementos são cumulativos, ou seja, a falta de um afasta a natureza empregatícia do vínculo.

1.1. Subordinação

É conceito que se contrapõe à autonomia (outra forma de trabalho humano), significando sujeição jurídica ao poder diretivo do empregador. Ou seja, o empregado cumpre jornada, recebe ordens diretas ou diretivas objetivamente consideradas (subordinação objetiva) do empregador, devendo acatá-las, desde que lícitas, sob pena de punição.

Importante salientar que a modernidade alcançou o direito do trabalho, alterando o seu art. 6º da CLT, pela Lei nº 12.551, de 2011, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

A consequência da nova regulamentação, pela doutrina denominada teletrabalho, é sepultar o entendimento de que ordens emanadas de ferramentas virtuais não seriam equiparáveis a mecanismos tradicionais de sujeição do trabalhador, o que fere a lógica da atualidade, onde o empregado é quase que exclusivamente fiscalizado e dirigido por comandos eletrônicos, via e-mail corporativo, aplicativos de celular, câmeras remotas, GPS etc.

Veja-se, além disso, que o caput do artigo inclui o trabalho à distância na configuração do vínculo empregatício, outro fator da modernidade, bastando para tanto a presença dos elementos configuradores da relação de emprego (subordinação, onerosidade, pessoalidade e não-eventualidade).

1.2. Onerosidade

A onerosidade significa o animus de recebimento, contraprestação salarial. Por que animus? É essa a pedra de toque. Não é exatamente o recebimento de salário que identifica o elemento, mas o intuito de recebê-lo. Não fosse isso, no trabalho análogo ao escravo não se teria configurada a onerosidade, pois tais trabalhadores em geral nada recebem. Eles têm a intenção de receber. É o que importa e satisfaz a configuração do presente elemento.

Além disso, o recebimento de salário não se dá apenas na forma de remuneração fixa. Pode ocorrer por produção, por hora, por semana ou quinzena. Objetivando fraudar a relação de emprego, supõem os fraudadores que pagando em forma de produção ou percentuais se estaria desvirtuando o presento instituto. De jeito algum!

1.3. Pessoalidade

O trabalho deve ser executado por pessoa física e com pessoalidade, ou seja, de forma intuito personae, de modo insubstituível. O trabalhador participa, geralmente, por um processo seletivo, justamente para firmar com aquele sujeito, em especial, um contrato de trabalho, que passa a receber um crachá identificador, registros na empresa, senhas para utilização e acesso a sistemas etc. Desse modo, a substituição contumaz, por parte do empregado e de forma unilateral desconfigura o presente elemento. Exemplo: um médico cirurgião que manda em seu lugar, com certa frequência, seu sócio de consultório, sem aviso prévio à entidade hospitalar, que não se opõe.

Outra forma comum de fraude e que incrivelmente ainda não foi cobrada no exame de ordem é a contratação por “pessoa jurídica”, a famosa “PJ”, que constitui o fenômeno da pejotizaçãojustamente para tentar afastar esse elemento pessoalidade, sob o argumento de que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física e, por conta disso, não seria empregado. Tal fraude ocorre em grande medida na área de saúde, valendo-se aqui de uma célebre e contumaz frase utilizada pelo caríssimo mestre Rodolfo Pamplona: “é mais fácil encontrar um mico-leão-dourado do que um médico com carteira assinada”. Lembrar-se do princípio da primazia da realidade. De nada vale esse “contrato” ou simples inscrição de uma empresa fictícia, se é o sujeito A que presta o serviço com a pessoalidade inerente ao trato laboral.

1.4. Não-eventualidade

Veja-se que o conceito é do tipo negativo, ou seja, não pode ser eventual, a qual, diga-se passagem, é outra forma de trabalho humano. O empregado não é aquele sujeito que esporadicamente, desvinculado da atividade-fim da empresa, a ela presta serviço, como um consultor, um encanador, um profissional de informática etc.

2. Questão da OAB

(2014.1) A empresa Infohoje, firmou contrato com Paulo, pelo qual ele prestava consultoria e suporte de serviços técnicos de informática a clientes da empresa. Para tanto, Paulo receberia 20% do valor de cada atendimento, sendo certo que trabalharia em sua própria residência, realizando os contatos e trabalhos por via remota ou telefônica. Paulo deveria estar conectado durante o horário comercial de segunda a sexta-feira, sendo exigida sua assinatura digital pessoal e intransferível para cada trabalho, bem como exclusividade na área de informática. Sobre o caso sugerido, assinale a afirmativa correta[1].

A) Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente a subordinação, já que inexistente fiscalização efetiva física.

B) Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente o pagamento de salário fixo.

C) Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente o requisito da pessoalidade, já que impossível saber se era Paulo quem efetivamente estaria trabalhando.

D) Paulo é empregado da empresa, pois presentes todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego.

[1] Correta: letra D

Veja mais;


http://guilhermegrillo.jusbrasil.com.br/artigos/205254032/exame-oab-2-elementos-da-relacao-de-emprego?utm_campaign=newsletter-daily_20150708_1439&utm_medium=email&utm_source=newsletter



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