INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DO ESPÍRITO SANTO
FACULDADE DO ESPÍRITO SANTO – UNES
CURSO DE DIREITO
DEISE DAS GRAÇAS LOBO
A VALIDAÇÃO DA “ADOÇÃO À BRASILEIRA” PELO O
MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
– ES
2013
DEISE
DAS GRAÇAS LOBO
A VALIDAÇÃO DA “ADOÇÃO À BRASILEIRA” PELO
MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à
Faculdade do Espírito Santo – UNES, como requisito parcial para obtenção do
grau de Bacharela em Direito.
Orientadora: Profª. Danielle Nunes de
Almeida.
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
- ES
2013
DEISE DAS GRAÇAS LOBO
A VALIDAÇÃO DA “ADOÇÃO À BRASILEIRA” PELO
MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Trabalho
de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito Faculdade do Espírito Santo, como requisito
parcial para obtenção do grau de Bacharela em Direito.
COMISSÃO EXAMINADORA
_________________________________
Profª. Esp. Daniela Nunes de Almeida
Orientadora
_________________________________
Prof. Esp. Nubia Bazeth
_________________________________
Prof. Esp. Esther dos Santos
Dedico este trabalho de conclusão de graduação
de curso ao meu filho, Nelson Neto, pelo incentivo e compreensão, por chorar
minhas dores e sorri minhas alegrias. Meu pequeno grande amigo!
Agradeço a minha
família, em especial a minha mãe e ao meu padrasto pelo apoio constante.
Ao meu pai, in memorian,
que desde a minha infância profetizava essa esta profissão para mim.
E ao meu Deus, em sinal
de gratidão por esta conquista, renovo meus votos e mais uma vez a ele entrego,
com tudo o que sou e tenho, a minha vida...
AGRADECIMENTOS
Deus sonhou um sonho para mim, me fez sentir, me deu
coragem abriu as portas, e me capacitou.
E o sonho se fez... Realidade.
Agradeço ao meu filho Nelson Thomé de Souza Neto, a minha
família, a minha mãe Fátima Lobo e ao meu padrasto Délio Reinó, pelo incentivo
e pelo apoio constante.
Agradeço ao meu pai in memória Horácio Lobo, meu maior
fã, que sempre desejou esta graduação para mim.
Me dedicarei por nós. Meu pai!
Louvores renderei ao Senhor por toda a minha vida, e que
a cada passo meu, seja em direção aos seus olhos, para honrar-te como Senhor e
Deus.
Sou grata Senhor, por teu zelo, por teus cuidados e por
seu amor.
Por mais essa vitória eu ti agradeço, obrigada Jesus!
Sou grata Senhor !
Acredite
é hora de vencer, essa força vem de dentro de você, você pode até tocar o céu, se
crer, acredite que nenhum de nós. Já nasceu com jeito pra super herói
Nossos
sonhos a gente é quem constrói
É vencendo os limites escalando as fortalezas, conquistando o impossível pela fé.
É vencendo os limites escalando as fortalezas, conquistando o impossível pela fé.
(Conquistando o Impossível
Jamily)
LÔBO, Deise. A validação da “adoção à brasileira” pelo
melhor interesse da criança e do adolescente. 2013. Trabalho
de Conclusão de Curso, (Graduação em direito) - Faculdade do Espírito Santo – UNES,
2013.
RESUMO
Vários fatores sociais
fazem do Brasil um país com números consideráveis de órfãos, a burocracia e a
falta de informação faz da Adoção Informal, também conhecida como “Adoção à Brasileira”, uma forma de solucionar esta
necessidade social. “Adoção à Brasileira” é ilegal, pois não cumpre as
formalidades legais, mas, supre as carências afetivas, sociais e financeiras do
adotado, ou seja seu melhor interesse. O Princípio do Melhor Interesse da Criança
ou do Adolescente, tem sido amplamente discutido por juristas e doutrinadores,
ao terem que optar entre a lei e os
laços afetivos, que não podem deixar de ser observados, pois a aplicação da
legalidade fria poderá trazer prejuízos irreparáveis à formação da
personalidade do adotando, que já possui laços com os adotante.
Palavras-Chaves: “Adoção à Brasileira.” Ilegal. Princípio do
Melhor Interesse da criança e do Adolescente.
LÔBO, Deise. A validação da “adoção à brasileira” pelo
melhor interesse da criança e do adolescente. 2013. Trabalho
de Conclusão de Curso, (Graduação em direito) - Faculdade do Espírito Santo –
UNES, 2013.
ABSTRACT
Several
social factors make Brazil a country with considerable numbers of orphans,
bureaucracy and lack of information makes Informal Adoption, also known as
"the Brazilian Adoption", a way to address this social need.
"Adopting the Brazilian" is illegal because it does not meet the
legal requirements, but meets the needs emotional, social and financial
adopted, ie your best interest.
The Principle of Best Interest of the Child or Adolescent, has been widely discussed by jurists and scholars, to have to choose between the law and affective bonds, which can not fail to be observed, because the application of legality cold can bring irreparable damage the formation of the personality of adopting, which already has ties with the adopter.
The Principle of Best Interest of the Child or Adolescent, has been widely discussed by jurists and scholars, to have to choose between the law and affective bonds, which can not fail to be observed, because the application of legality cold can bring irreparable damage the formation of the personality of adopting, which already has ties with the adopter.
Key Words:
"Adopting the Brazilian." Illegal. Principle of Best Interest of the
Child and Adolescent.
SIGLAS
CC - Código Civil Brasileiro - Lei no
10.406/02
CF - Constituição da República Federativa do
Brasil
CNA - Cadastro Nacional de Adoção
CNJ - Conselho de Justiça Nacional
ECRIAD - Estatuto da Criança e do Adolescente
- Lei 8.069/90
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO....................................................................................................................... 12
2 O CONCEITO DE FAMÍLIA E SUA EVOLUÇÃO............................................................. 14
2.1
Família.................................................................................................................................. 14
2.2 Evolução
Do Conceito de Família .................................................................................. 18
2.2.1
Família matrimonial......................................................................................................... 18
2.2.2
Família monoparental..................................................................................................... 18
2.2.3
Família estável................................................................................................................. 19
2.2.4
Família reconstituída ou pluriental............................................................................... 20
2.2.5
Família parental ou anaparental................................................................................... 21
2.2.6
Família eudemonista...................................................................................................... 21
2.2.7
Família homoafetiva........................................................................................................ 22
2.2.8
Família socioafetiva......................................................................................................... 22
3
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAISQUEREGEM A ENTIDADE FAMILIAR ................. 24
3.1
Princípio do Respeito á Dignidade da Pessoa Humana............................................. 24
3.2
Princípio da Igualdade Jurídica de todos os Filhos...................................................... 25
3.3
Princípio da Paternidade Responsável e Planejamento Familiar............................. 26
3.4
Princípio do Pluralismo Familiar...................................................................................... 26
3.5
Princípio da do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente................................. 26
3.6
Princípio da Solidariedade................................................................................................ 27
3.7 Princípio
da Afetividade..................................................................................................... 28
4 A
ADOÇÃO DE UM NOVO MEMBRO PARA A FAMÍLIA................................................ 29
4.1
Adoção.................................................................................................................................. 30
4.2
Processo de Adoção........................................................................................................... 32
4.3 Estatuto da Criança e do Adolescente-
ECRIAD – Lei 8069/90................................. 33
4.4
Formas de Adoção.............................................................................................................. 35
4.4.1
Adoção unilateral e adoção por duas
pessoas.......................................................... 35
4.4.2
Adoção de nascituro........................................................................................................ 35
4.4.3
Adoção brasileira ou adoção informal......................................................................... 36
4.4.4Adoção
intuito personae.................................................................................................. 38
5 ADOÇÃO BRASILERIA FRENTE O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E
DO ADOLESCENTE......................................................................................................................................................
41
6 O
CÓDIGO PENAL E A ADOÇÃO À BRASILEIRA..........................................................
46
7
FORMAS DE SE VALIDAR A ADOÇAO À BRASILERIA...............................................
49
8 CONCLUSÃO......................................................................................................................... 53
9 REFERÊNCIAS...................................................................................................................... 55
ANEXOS
l................................................................................................................................... 57
ANEXOS
ll.................................................................................................................................. 58
1 INTRODUÇÃO
A adoção é uma forma de acrescentar um novo membro a
família, se dá de forma não natural, é um ato jurídico que apesar de antigo se
molda as necessidades da sociedade. A bíblia relata a adoção de
Moisés, pela filha do Faraó no
Egito, fato que ocorreu mil e quinhentos anos antes de Cristo. (Êxodo: Cap 2, Vers 10).
No início a principal estimulação à adoção, possuía um
cunho puramente religioso, cabia ao adotado a obrigação de satisfazer a
necessidade daquele que o adotava dando continuidade ao culto doméstico, mas
com a mutação social, o indivíduo passa a ser visto como pessoa, sujeito de
direitos e a felicidade.
A satisfação sentimental do indivíduo passou a ter valor,
cabendo ao Estado garantir essa felicidade ao cidadão, por meio de Princípios
Constitucionais.
O Principio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio
do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, fizeram do adotado, outrora
objeto, hoje, sujeito de direito, e mais, direito a ter o seu melhor interesse
tutelado.
A sociedade adquiriu costumes, que se perpetuaram no
tempo e alcançaram os dias atuais, costumes como o do companheiro, assumir a
paternidade do filho de sua parceira mesmo sabendo que não é seu, comportamento
denominado “adoção à brasileira”. E importante e também citar que em
decorrência de uma economia instável, surgem mães que escolhem deixar seus
filhos com alguém de sua confiança, por não ter recursos para sustentá-lo,
caracterizando a adoção intuito personae.
Adoção à brasileira também se caracteriza, quando uma
pessoa adota o filho de outra, como se seu fosse, independente de registro
gerando um vínculo pela socioafetividade.
Essas práticas não tem respaldo legal, é crime previsto
no Código Penal Brasileiro, mas apesar desta natureza ilícita são raríssimas as
sentenças condenatórias por esta prática, e é este o objeto da presente
monografia, esclarecer os motivos que levam nossos juristas a não condenação do
adotante e até mesmo a manutenção do registro na esfera civil e a exclusão da
penalidade na penal.
O alvo deste instrumento acadêmico será esclarecer a
aplicação do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, nas decisões
concernentes a Ilegalidade da Adoção à Brasileira, trazendo ao leitor a
dinâmica existente neste ato jurídico, deste as inovações impostas pela
Constituição Federal do Brasil de 1988, até a nova Lei Nacional de Adoção, (lei
12.010, de 29 de julho de 2009), onde as decisões trazem em suas fundamentações
a aplicação do referido princípio.
A Ilegalidade da Adoção a Brasileira Frente o Melhor
Interesse da Criança e do Adolescente, será sempre medida na proporção do
beneficio que este ato gerou ao adotando, juntamente com o grau do vínculo
existente entre este e o adotante, e estas mensuras serão determinantes para a
aplicação final da lei.
2 CONCEITO DE FAMÍLIA E SUA EVOLUÇÃO
2.1 Família
O termo
“família” pode ser conceituado de muitas formas, sua constante mutação gera
diversos modelos de família, frutos das mudanças sociais. Fato que torna
complexa sua explicação.
O indivíduo tem necessidade de se sentir
inserido em um grupo, biologicamente, é inserido em uma família no seu
nascimento, na fase adulta, buscando a perpetuação da espécie, ou a tão sonhada
felicidade, constitui a sua própria família, e assim é, desde os tempos mais
remotos
(DIAS, 2010).
No decorrer da história, a
família também já foi vista como coisa, como um bem, como agrupamento. A
família era o patrimônio do seu Senhor, do patriarca.
Etimologicamente,
a expressão família vem da língua dos oscos, povo do norte da península
italiana, famel (da raiz latina famul), com o significado de servo ou conjunto
de escravos pertencentes ao mesmo patrão . Esta origem terminológica, contudo,
não exprime a concepção atual de família, apenas servindo para a demonstração
da ideia de agrupamento. Em sua origem, pois, a família não tinha um
significado idealístico, assumindo uma conotação patrimonial, dizendo respeito
à propriedade, designando os escravos pertencentes a alguém, a sua casa, a sua
propriedade (FARIAS, ROSENVALD, 2010, p.09).
Mas, em
qualquer contexto social é impossível falar de adoção, de criança e de
adolescente, sem falar de família, este instituto sempre foi à base, o centro
de tudo, a primeira referência do indivíduo na sociedade.Para um melhor
esclarecimento destaca- se um conceito de Maria Berenice Dias:
Esse é o divisor entre o direito obrigacional
e o familiar: os negócios têm por substrato exclusivamente a vontade, enquanto
o traço diferenciador do direito da família é o afeto. A família é um grupo
social fundado essencialmente nos laços de afetividade após o desaparecimento
da família patriarcal que desempenhava funções procriativas, econômicas,
religiosas e políticas (DIAS,
2010, p. 43).
Os indivíduos que compõem a família devem se sentir
inseridos. O ser humano tem necessidade de pertencer a uma família, e isso está
arraigado no senso de felicidade humano, o homem não foi feito para viver
sozinho. Com base na Constituição Federal do Brasil de 1988, e do Código Civil
de 2002, que revolucionou o conceito de família e seus direitos.
A família é o instituto responsável pela educação,
alimentação e que cabe à família transferir valores morais aos seus indivíduos,
o seio familiar deve ser um ambiente acolhedor, onde exista amor e segurança.
A família tem a
função precípua de socializar o homem, diz a Constituição Federal do Brasil de
1988, no artigo 226, caput, que a família tem total proteção do Estado, pois é
à base da sociedade. O Estado, busca preservar a família, com o
propósito de construir uma sociedade saudável.
Ao longo da história, as
transformações sociais como: a
liberdade de expressão, os direitos constitucionais das minorias, e
principalmente a independência financeira da mulher deram
margem a vários modelos de família (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
Hoje “família” deixou de
ser um pai, uma mãe e seus filhos, como já fora vista no passado, tempos em que
Estado e a igreja, interferiam diretamente na vida dos indivíduos, fazendo da
família uma instituição indissolúvel, com o intuito de frear o homem, buscando a
preservação da instituição família.
O Código Civil anterior,
que datava de 1916, regulava a família do início do século passado, constituída
unicamente pelo matrimônio. Em sua versão original, trazia uma estreita e discriminatória
visão da família, limitando-a ao grupo originário do casamento. Impedia sua
dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações
discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas
relações As referências feitas aos vínculos extramatrimoniais e a filhos
ilegítimos eram punitivas, exclusivamente para excluir direitos (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p 09.).
A instituição do
divórcio (EC 9/77 e L 6.515/77) acabou com a indissolubilidade do casamento,
eliminando a idéia da família como uma instituição sacralizada. O surgimento de
novos paradigmas, quer pela emancipação da mulher, quer pela descoberta dos
métodos contraceptivos e pela evolução da engenharia genética, dissociaram os
conceitos de casamento, sexo e reprodução. O moderno enfoque dado à família
pelo direito volta-se muito mais à identificação do vínculo afetivo que enlaça
seus integrantes
(DIAS, 2010, p.30).
Mas, a história segue seu rumo, e a
necessidade do homem de estar no seio familiar, não mudou, gerando os mais
diversos modelos de família.
2.2 Evolução do Conceito de Família
Mesmo
que laços sentimentais, de todo não possam ser descartados, a história mostra
que a família era vista como unidade de produção, (FARIAS;
ROSENVALD, 2010), as uniões conjugais, eram
realizadas com o propósito de formar patrimônio.
Avanços
sociais e tecnológicos e novos valores contemporâneos, romperam com o conceito
tradicional de família, que passa a ser desmatrimonializada, prioriza a
solidariedade social, buscando o afeto como mola propulsora (DIAS,
2010).
A
família é instrumento de proteção do indivíduo, importantíssima para o
desenvolvimento social deste, e para o mesmo, deve ser fonte de felicidade (FARIAS;
ROSENVALD, 2010).
Dentre
as mudanças sociais, fatores externos a família acabaram interferindo
diretamente nas mudanças que esta sofreu, o posicionamento da igreja, do Estado
e de ambos entre si, interferiram no caminhar mutável da família principalmente
contemporaneamente.
Faz-se necessário ter uma visão pluralista da
família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a
identificação do elemento que permita enlaçar no conceito de entidade familiar
todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independente
de sua conformação
(DIAS, 2010, p.42).
Hoje a família é pluralista, múltipla, são
vários os conceitos de família, e as pessoas que a compõem podem ser ligadas
biologicamente, ou afetivamente, o afeto tem sido a maior justificativa para a
constituição de uma família. Como instituição social primária, (FARIAS; ROSENVALD, 2010) a
família é a referência do individuo, é seu porto seguro.
A Constituição Federal do Brasil de 1988 tem a justificativa de que a proteção a ser conferida aos novos modelos de
família, visam proteger mediata ou imediatamente o cidadão, (FARIAS; ROSENVALD, 2010). Diante
disso a Constituição
Federal do Brasil de 1988 traz em seus artigos novos
modelos de família.
Os direitos conquistados pelas minorias, como
os homossexuais e as mulheres, a eficácia dos direitos humanos e do princípio
da igualdade, às mudanças sofridas pelo Código Civil de 2002, (FARIAS; ROSENVALD, 2010), e a busca da igualdade de gênero, abriram as portas para o surgimento de
um pluralismo de modelos de família.
A Constituição Federal
do Brasil de 1988 trouxe a família matrimonial, que sempre foi o único modelo
de família reconhecido, mas inovou, conferindo direitos constitucionais a União
Estável, e a Família Monoparental.
2.2.1
Família Matrimonial
Vínculos afetivos, sempre
existiram, antes mesmo do Estado e da religião, deste os primórdios dos tempos
toda estrutura de poder e crenças, propagavam a procriação, o acasalamento,
buscando a perpetuação da espécie.
O Estado, com o intuito
de manter a ordem social, tornou o casamento indissolúvel, com o aval da igreja
que o lacrava com o conhecido: “até que a morte os separe”.
A Família Matrimonial, é
a família padrão, é instituída pelo casamento. Até 1988, a família matrimonial,
foi o único modelo de família reconhecido no país, forjada pela consagração indissolúvel, do casamento entre um homem e uma
mulher, imposta pelo Estado e pela igreja, na busca da preservação da família e
do controle das relações afetivas. Com o avento da República, o casamento
tornou-se laicizado, passou a ser como um instituto meramente jurídico, de
natureza civil (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
A família matrimonial composta pelo genitor,
a mãe e seus filhos, era considerada como modelo legítimo de família, deixando
aqueles filhos, que por ventura dela não fossem gerados, como ilegítimos. O pai
ocupava o papel de provedor.
2.2.2 Família
Monoparental
A Constituição da Republica Federativa o
Brasil de 1988, ao ampliar o conceito de família, trouxe para o seu bojo, uma
nova modalidade de família, a família monoparental, ela é a formada por um
homem ou uma mulher que por motivos diversos, como o divórcio, a morte e até
mesmo por opção, viva com seus descendentes, hoje, um terço das famílias
brasileiras são do tipo Monoparental, (DIAS,
2010), alguns doutrinadores
alegam que esta estrutura familiar é fragilizada, devido aos encargos que são
impostos a somente um dos genitores, que ocupa o lugar de pai e mãe ao mesmo
tempo, tendo que sair de casa trabalhar e ainda dispensar atenção aos seus
descendentes, como no exemplo da mãe solteira (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
2.2.3 União
Estável
Vínculos afetivos extraconjugais, sempre
existiram, estes eram tidos como impuros, pois a família era constituída, pelos
sagrados laços sacramentais da igreja. É difícil conceituar a união estável,
hoje constitucionalizada, a Constituição Federal do Brasil de 1988, define a união
estável, como aquela formada por um homem e uma mulher livre de formalidades
legais, com o animus, desejo, de conviverem e constituir família nota-se constituir
família (DIAS, 2010). A doutrina também traz suas
definições, conforme diz Maria Berenice Dias:
Nasce a união estável da convivência, simples
fato jurídico que evolui para a constituição de ato jurídico, em face dos
direitos que brotam dessa relação. Por mais que a união estável seja o espaço
do não instituído, à medida que é regulamentada, vai ganhando contornos de
casamento. Tudo que é disposto sobre as uniões extra matrimoniais tem como
referência a união matrimonializada, e com isso, aos poucos, vai deixando de
ser união livre, para ser união amarrada às regras impostas pelo Estado (DIAS, 2010, p. 174).
O Código Civil de 2002, não traz limites definidos desta
união, tendo como principais características: a convivência pública, contínua e
duradoura.
Existem lacunas, como por exemplo para as situações em
que uma das partes assumem contratos que envolvam bens adquiridos na Constância
da união, pois não é dada aos que possuem
união estável a obrigação de
assim se identificar como tal, pois a união estável não é definida como estado
civil
(DIAS, 2010).
Têm os filhos desta relação, os mesmos direitos daqueles
concebidos no casamento, nascidos nas famílias matrimoniais. Para efeito civil
a união estável é quase um casamento, ainda que não se confundam
(DIAS, 2010).
A Constituição Federal do Brasil de 1988 trouxe a
igualdade entre homens e mulheres, e entre todos os filhos, ampliando o
conceito de família, garantindo o direito de cada um de seus membros, o que
também ocorre no Código Civil 2002, que acompanhando as mudanças sociais
garante os direitos da família.
Existem outras espécies de
família, frutos das conquistas geradas pelas mudanças sociais.
2.2.4 Família Reconstituída ou Pluriparental
A
família reconstituída ou pluripariental é também conhecida como mosaico , e
como o próprio nome sugere, seus componentes vem do desfazimento de uma família que já existiu, fato inimaginável no
período em que a família era indissolúvel.
Contudo, o surgimento de vários núcleos
familiares obrigou a ordem jurídica a olhar para esta nova família que surgia,
nesta modalidade de família o ascendente traz consigo o filho do relacionamento
anterior, de um divórcio, ou da dissolução de uma união estável, por exemplo, e
tem apresentando um índice maior de crescimento a cada ano (FARIAS; ROSENVALD,
2010).
2.2.5 Família
Parental ou Anaparental
A Constituição Federal do Brasil de 1988 ampliou
o conceito de família, mas ainda assim não abarcou todos os tipos que derivam
desta mudança social acelerada, com base nela entende-se que não é necessário o
casamento para se adotar o termo denominado família, e nem mesmo ser
pessoas de sexos diferentes que a constituam.
Na família parental ou anaparental, não
existe verticalidade, e é comum o parentesco colateral, como de duas irmãs (DIAS, 2010).
Nesta modalidade, não existe a figura de um
provedor. Ela surge com a rotina diária, nela pode ou não, haver vínculos
sanguíneos, no entanto há vínculos econômicos, sociais e outros ela é
configurada pela convivência
(DIAS, 2010).
2.2.6 Família
Eudemonista
A princípio, a família eudemonista pode ter
uma formação convencional, pais, filhos, mas ao observar sua constituição,
nota-se que em seus indivíduos, existe pouco apego as regras sociais
familiares, esta modalidade de família busca a felicidade acima de tudo, sem se
importar com a moral, religião ou qualquer outra regra, que não seja sua
satisfação pessoal (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
2.2.7
Família Homoafetiva
A família homoafetiva, é tema de discussão no
mundo jurídico, já que para a grande maioria destes, esta, é alvo de
preconceito, pois aprouve ao legislador deixá-la fora o texto constitucional (DIAS, 2010).
As famílias homoafetivas, são formadas por
pessoas do mesmo sexo, elas têm proteção jurisprudencial, com base no Princípio
da Dignidade da Pessoa Humana, da Igualdade Substancial da Família, e merece
portanto proteção especial do Estado como todas as outras espécies de família (FARIAS;
ROSENVALD, 2010).
O rol do artigo 226 da Constituição Federal
do Brasil de 1988, é meramente exemplificativo, (FARIAS; ROSENVALD, 2010), e
portanto, sendo, a união estável Homossexual, um núcleo familiar, merece
proteção estatal, como a união estável heterossexual (DIAS, 2010).
Cada modelo de família
representa, um momento social, nasce da necessidade dos indivíduos em dado
tempo da história, desde a Idade Média, passando pela Revolução Industrial, até
os dias atuais.
Vivemos em um tempo em que
a mulher adquiriu direitos, e independência. Dentre esses direitos o de se
divorciar, de ter filhos solteira, e para os homens, surge também a
possibilidade de optar, por ter seus filhos, sem a ajuda de uma mulher, podendo
também, cada indivíduo optar por sua orientação sexual, e com isso as famílias
se transformam, se moldam (FARIAS;
ROSENVALD, 2010).
2.2.8
Família Socioafetiva
A família socioafetiva, nasce da vontade de estar junto,
é uma pessoa ou um casal, que decide tomar como seu filho, uma pessoa estranha,
por afetividade, podendo haver entre as partes laços sanguíneos ou não.
Esta modalidade de família pode ser fundada
na adoção legal, ou simplesmente no convívio diário, sem nenhuma formalidade. A
adoção é dotada de vínculos jurídicos, criando um parentesco civil,
estabelecendo entre as partes, o vínculo de paternidade e filiação civil (DIAS, 2010).
O Código Civil de 2002 trouxe igualdade para todos os
filhos, sejam eles concebidos de qualquer relação, sem preferência a filiação
legítima, adulterina ou adotiva, artigos. 1618/1620, Código Civil 2002.
Os avanços tecnológicos e
as conquistas da medicina na área da gestação acompanham as mudanças sociais,
dentre as conquistas a possibilidade de se ter filhos, sem a participação de um
parceiro, filhos que não sejam biológicos, como já fora dito, as famílias
contemporâneas são geradas pelo vínculo afetivo, pelo amor.
E para garantir isso, o
Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê a possibilidade de independente do
estado civil, uma pessoa sozinha, tanto o homem quanto a mulher, adotar uma
criança, e assim se tornar uma família, está disposto no art. 42 do
ECRIAD, lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. É
a necessidade de estar em família, atravessando os séculos, moldando e mudando
a sociedade, e a sua base, a família. (ECRIAD, lei nº 8.069/1990).
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A
ENTIDADE FAMILIAR.
A Constituição Federal do Brasil de 1988, trouxe
em seus artigoss 226 e 230 proteção isonômica aos filhos, abolindo todo e
qualquer tipo de discriminação. São vários os princípios constitucionais que
sustentam a nova cara da família brasileira, dentre eles o Princípio da Dignidade
da Pessoa Humana, o Princípio da Igualdade
Jurídica de Todos os Filhos, o Princípio da Paternidade Responsável, o Princípio
do Pluralismo Familiar, da Liberdade de Constituição de uma Comunhão de Vida Familiar
e o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, todos voltados
para a proteção da família como um todo, e de cada um de seus membros em
particular (MELO, 2006).
3.1 Princípio do Respeito à Dignidade da
Pessoa Humana
O princípio da dignidade da pessoa humana é
pautado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal do Brasil de 1988,
ele dá uma nova visão ao Direito Constitucional, ao Direito de Família,
valorizando o homem e não a instituição, Antes o foco era a família devidamente
formalizada pelo casamento, hoje a visão e o individuo que figura no centro da
tutela do Estado, esta realidade é coroada com o Código Civil de 2002, que iguala os filhos
havidos fora do casamento, dando dignidade a todos os filhos sem distinção,
sendo ou não havidos a na Constancia da Família
Matrimonial.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, é
um macro princípio do qual se irradia todos os outros princípios. Este
princípio dá igualdade a todos os tipos de famílias, dando a todas sem
distinção, o mesmo grau de dignidade, garantindo aos seus componentes direitos,
que lhe garantam a existência digna, pautada na felicidade, no afeto (DIAS,
2010).
3.2 Princípio da Igualdade Jurídica de todos
os Filhos
O Princípio da Igualdade
Jurídica de Todos os Filhos, figura na Constituição Federal do Brasil de
1988, em seu artigo 227, § 6º, e no Código Civil de 2002, nos artigos 1.596 a
1.629, e, também é proveniente do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana,
aboliu à discriminação entre os filhos nascidos da relação conjugal ou através
da adoção, tornando inadmissível qualquer discriminação entre eles. Todos os filhos gozam sem nenhuma distinção,
seja em nível patrimonial ou pessoal de direitos e proteção sendo aquele que
promover qualquer discriminação repelido judicialmente (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
3.3 Princípio da Paternidade Responsável e
Planejamento Familiar
O artigo 226, § 7º, da Constituição Federal
do Brasil de 1988, deixa a critério do casal o planejamento familiar,
baseando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável.
É proibida a coerção por parte de qualquer
instituição, seja ela oficial ou particular, vedando a interferência nas
decisões familiares quanto ao planejamento familiar, (par 7º do art 226 da
Constituição Federal do Brasil de 1988,). Devendo este ser orientado por ações
preventivas e educativas (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
3.4 Princípio do Pluralismo Familiar
As transformações
sociais deram vazão a novos modelos de família, obrigando o direito a se
adaptar a eles (MELO, 2006).
O pluralismo das relações familiares - outro
vértice da nova ordem jurídica - também ocasionou mudanças na própria estrutura
da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do
casamento mudando profundamente o conceito de família. A consagração da
igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio, a
liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira
transformação na família (DIAS,
2010, p. 41).
Toda modalidade de família necessita de proteção e é
merecedora dela, o rol constitucional é exemplificativo, portanto, é necessário
reconhecer que os afeto tem a cada dia solidificado os mais diversos tipos de
família, e o fato de a mesma ser base social, cabe ao Estado reconhecer todo
tipo de arranjo familiar, fundado no princípio do pluralismo familiar (FARIAS;
ROSENVALD, 2010).
3.5 Princípio do Melhor Interesse da Criança
e do Adolescente
A Constituição Federal do Brasil de 1988, efetivamente,
traz os direitos da criança e do adolescente em todos os ambientes, no lar, na
escola, em todas as áreas da vida da criança e do adolescente, buscando sempre
seu melhor interesse, buscando, o que lhe proporcionará desenvolvimento
psicológico, espiritual e social, visando o seu bem estar, artigo 43 do ECRIAD.
O Princípio do Melhor Interesse da Criança e
do Adolescente, fundamentado na Doutrina da Proteção Integral,foi inserido no
ordenamento jurídico brasileiro no artigo 227 da Constituição Federal do
Brasil, visando oferecer proteção integral a criança e ao adolescente
(DIAS, 2010).
Esse princípio tem imperado em todas as decisões
jurídicas que envolvam crianças e adolescentes, por ser um dever do Estado, da
família e da sociedade prover proteção aos adolescentes e crianças que deixam
de ser objetos e adquirem direitos,
(artigos
4º E 6º do ECRIAD, lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990).
O artigos 227 da Constituição Federal do Brasil de 1988,
estabelece prioridade aos interesses da criança e do adolescente no ordenamento
jurídico brasileiro.
3.6 Principio da Solidariedade
Solidariedade é o que cada um deve ao outro, (FARIAS; ROSENVALD, 2010). O dever de
assistência e o dever de amparo para com os filhos e os idosos, estão inserido
no Princípio da Solidariedade.
O Princípio da Solidariedade está consagrado na lei
civil, ao declarar que o casamento estabelece plena comunhão de vidas (BRASIL, CÓDIGO
CIVIL, 2002, artigo 1.511).
Este princípio é aplicado quando o Estado impõe a família
deveres: como de alimentos, e aqueles inerentes a criança e o adolescente, que
primeiro é conferida à família a obrigação, depois a sociedade e somente por
último ao Estado.
O Princípio da Solidariedade está interligado a
fraternidade e reciprocidade, ele tem origem nos elos afetivos e por isso está
diretamente ligado à família (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
3.7 Principio da Afetividade
O Estado deve assegurar afeto aos cidadãos, e esta foi a
intenção da Constituição Federal do Brasil de 1988, quando traz em seu bojo o
reconhecimento da união estável, consagrando o afeto como um direito
fundamental. Com isso, o afeto encontra abertura para se assentar também nas
adoções, trazendo igualdade entre filhos biológicos e adotivos, a afetividade
tem sido à base de nossas famílias e junto com ela a busca da felicidade.
O afeto, nada tem a ver com os laços de sangue, ele é
construído, a cada novo modelo de família que surge com menos formalidades, se
distanciando cada vez mais do modelo padrão da família matrimonial, fica
evidente que o único requisito fundamental de família para dos dias atuais é o afeto
(FARIAS; ROSENVALD, 2010).
4 A ADOÇÃO DE UM NOVO MEMBRO PARA A FAMÍLIA
Nem todos os membros de uma família têm laços
de sangue, alguns são inseridos na família, essa inserção se dá de forma legal,
cumprindo todo o processo de adoção ou de forma ilegal, ignorando o disposto na
lei de adoção.
Este acolhimento ocorre por vários motivos,
desde os primórdios dos tempos, seja para a mantença do culto, para suprir a
carência daqueles que não podiam gerar filhos biológicos, ou simplesmente para
dar continuidade ao pai, chefe de família.
Analisando a história, afere-se, que a adoção
atendia as necessidades do provedor, durante séculos foi um meio de suprir a
necessidade daquele que adotava. Hoje à adoção é vista por outro ângulo, nesta
nova visão o adotado adquire o papel principal, e têm suas necessidades
emocionais, físicas e sociais priorizadas.
A Constituição Federal do Brasil de 1988 traz
em seu artigo 227, de forma inovadora a Doutrinada da Proteção Integral, que
prioriza os direitos das crianças e adolescentes. Esta transformação alcança o
Código Civil de 2002, que por isonomia torna os filhos adotados e biológicos iguais
diante da lei, devendo receber desta família que o adota, segurança, amor,
acolhimento, e preparação para o convívio social, sendo garantido ao adotado
todos os direitos civis e constitucionais do filho biológico (FARIAS;
ROSENVALD, 2010).
Contemporaneamente, a
adoção está assentada na ideia de se oportunizar a uma pessoa humana a inserção
em núcleo familiar, com a sua integração efetiva e plena, de modo a assegurar a
sua ignidade, atendendo às suas necessidades de desenvolvimento da
personalidade, inclusive pelo prisma psíquico, educacional e afetivo (FARIAS;
ROSENVALD, 2010, p 913.).
Ao decretar uma adoção independente de ser o
adotando maior ou menor o foco da análise realizada pelo magistrado serão os
benefícios que esta a adoção trará ao adotando (VENOSA, 2010).
4.1 Adoção
No Código Civil de 1916 a adoção era feita
por escritura pública, sem a presença de um juiz, sua eficácia não dependia de
uma sentença transita em julgado como a do Código Civil de 2002, que traz o
entendimento que a adoção é um instituto de ordem pública, e a adoção da
criança e do adolescente, como também do maior de dezoito anos, dependem da
intervenção do Ministério Público, devendo ser constituída por sentença (VENOSA, 2010).
O
Brasil aderiu a Declaração dos Direitos das Crianças, publicada em vinte de
novembro de 1959, pela ONU, esta declaração difundiu em todo do o mundo a
doutrina da Proteção Integral, porém em nosso país, só tivemos a aplicação
desta doutrina em nosso ordenamento jurídico a partir Constituição Federal do
Brasil de 1988.
O Estatuto da Criança e do Adolescente de
treze de julho de 1990, foi promulgado, com base nesta doutrina, buscando a
total proteção da criança e do adolescente, conforme a Constituição Federal do Brasil de 1988:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
(COELHO, 2010, Acesso em 28/06/2013).
A adoção no Brasil é regida pelo ECRIAD, (Lei
nº 8.069/90) (VENOSA,
2010). Frente ao novo Código
Civil 2002, o adotado ocupa um novo espaço, o adotado passa a ser um indivíduo
com direitos tutelados, direitos esses que se sobrepõem ao do adotante (DIAS,
2010).
A nova lei nacional de adoção (lei 12.010, de
29 de julho de 2009), trouxe importantes alterações a sistemática da adoção,
adaptando o ECRIAD, as modificações trazidas pelo Código Civil de 2002 (VENOSA, 2010), algumas mudanças estão ligadas aos termos, como por
exemplo, o termo abrigo, que passa a ser: acolhimento institucional. Ela
assegura ao adotado direito de conhecer sua origem biológica, bem como lhe
garante o acesso ao processo de adoção, manteve os cadastros para a adoção,
estaduais e nacional, tanto de candidatos a adotar quanto os de crianças e
adolescentes a serem adotados, foram muitas foram alterações realizadas pela
nova lei de adoção, visando sempre o interesse o menor (DIAS,
2010).
A adoção consiste em oportunizar ao indivíduo
pertencer a uma família, concedendo filho a quem não tem, e pais aqueles que
deles carecem. Sabendo que o alvo será sempre o Melhor Interesse da Criança e
do Adolescente (VENOSA,
2010).
Enquanto o estado de filiação surge no
nascimento, decorre de um fato, a adoção decorre um ato jurídico, a adoção cria
um vínculo fictício, entre o adotado e os membros que compõem a família, ambos
escolhem ser parentes, ela é consagrada nos laços da afetividade (DIAS, 2010).
A adoção não é concedida a qualquer pessoa
interessada a adotar, mas à aquela que preenche os requisitos necessários
impostos, devendo imitar ao máximo a família biológica, um exemplo disso é a
ide mínima imposta para os adotantes (VENOSA,
2010).
A doutrina da proteção integral, e a vedação
a discriminação, (Constituição Federal do Brasil de 1988, artigo 6º), garantem
ao adotado os mesmos direitos de qualquer filho, nome, parentesco, alimentos e
sucessão e por conseqüência tem seus adotantes os deveres de guarda, criação,
educação e fiscalização. A adoção
desliga o adotado dos vínculos anteriores, é como um novo nascimento para a
nova família, desligando-o dos pais biológicos, salvo, com relação aos
impedimentos relacionados ao casamento. (VENOSA,
2010).
4.2 Processo de Adoção
O processo de adoção se
dá por meio de petição inicial, são exigidos do candidato documentos pessoais,
e outros que comprovem sua sanidade mental e atestado de bons antecedentes,
estes documentos sofrem uma análise para só depois este candidato seja inserido
no cadastro de aptos a adotar.
O Estatuto da Criança e
do Adolescente, implementou, regionalmente um cadastro de espera para
adoção.(ECRIAD, artigo 50 e 197- e).
O CNJ apoiado no artigo 103-b da Constituição
Federal de 1988, desenvolveu o Cadastro Nacional de Adoção, (CNA), ele tem sido
um instrumento de auxílio aos juízes das varas da infância e da juventude nos
processos de adoção.
Criado em 29 de abril do ano de 2008 pelo CNJ, ele tem o propósito de
agilizar a adoção, suas informações são unificadas nacionalmente, facilitando
até mesmo a implantação de políticas públicas de adoção em todo o território
nacional e internacional (IBDFAM, acesso em 13 abr. 2013).
Este cadastro segue os mesmo critérios do que
fora implantado anteriormente pelo ECRIAD, com as vantagens da unificação.
O menor pode ser adotado mais de um vez, como por exemplo
em situações em que o adotando não se adapta a nova, ferindo desta forma o
Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, podendo o mesmo
voltar como candidato para o Cadastro Nacional de Adoção, e passar um novo
processo de adoção (VENOSA, 2010).
Adoção
está disciplinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECRIAD Lei nº
8.069, 13 julho de 1990, juntamente com o Código Civil de 2002, porém a adoção de maior de dezoito anos está submetida ao Código Civil,
aplicando o ECRID, no que couber (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
É fundamental o consentimento dos pais ou do
representante legal do adotado no processo de adoção, exceto se estes forem
destituídos do pátrio poder, não podendo a mesma ser substituída pelo
consentimento judicial, face o caráter personalíssimo da autorização e a ruptura
definitiva de parentesco (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
Já concernente à pessoa adulta, a mera
citação dos mesmos preenche os requisitos para validade da adoção no que tange
aos efeitos do consentimento, já que para a adoção de adulto, o mesmo é
desnecessário (FARIAS;
ROSENVALD, 2010).
O estágio de convivência entre o adotante e adotando, é
necessário, podendo ser dispensado em algumas situações.
Art. 46. A adoção será precedida de estágio de
convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade
judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.
§ 1o O estágio de
convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou
guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível
avaliar a conveniência da constituição do vínculo.
§ 2o A simples
guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de
convivência.
§ 3o Em caso de adoção por pessoa
ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência,
cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias.
É expressa na lei, à
necessidade de manifestação do adotando se contar com mais de doze anos a época
da adoção (ECRIAD artigo 28 parágrafo 2º).
Todas
as pessoas capazes civilmente, maiores de dezoito anos, podem adotar,
independente de opção sexual e estado civil, a legislação estipula um limite etário
e a diferença mínima de dezesseis anos entre o adotante e o adotado, (ECRIAD artigo
42 parágrafo 3º) (FARIAS;
ROSENVALD, 2010).
Algumas
pessoas estão impedidas de adotar, como os ascendentes e os descendentes, os
avós não podem adotar seus netos, e os irmãos, não podem adotar seus irmãos,
pois estes já possuem vínculos biológicos e afetivos, podendo causar confusão á
definição do vínculo familiar (FARIAS;
ROSENVALD, 2010).
Contudo nada impede que alguém adote um
sobrinho ou um primo, não há nenhum óbice entre parentes colaterais de terceiro
ou quarto grau (DIAS, 2010).
Existem vários tipos de
adoção, e em todos eles o que predomina é o bem estar do adotando,
contemporaneamente a formação familiar tem por base o afeto, ele tem gerado os
diversos modelos de família existentes, e não pode ser diferente no processo de
adoção.
4.4 Formas de Adoção
4.4.1
Adoção unilateral e adoção por duas pessoas
O sistema jurídico brasileiro só admite a
adoção por duas pessoas se estas constituírem um casal, ou somente será
permitido a uma delas adotar, configurando a adoção denominada adoção
unilateral. Neste contexto, resta ignorada a realidade social contemporânea, nestes
moldes impostos pela lei, vários núcleos familiares estariam impossibilitados
de adotar, se a adoção somente for permitida a aqueles que constituem família (FARIAS;
ROSENVALD, 2010).
Contudo, a doutrina alega, que os princípios
constitucionais se sobrepõem a lei, e no caso concreto quando a adoção por duas
pessoas se mostrar mais benéfica ao adotado, deve ser possível a adoção, como o
caso dos pares homoafetivos. A lei de adoção diz que os adotantes devem ser
casados ou viverem em União Estável, (ECRIAD 42 par 2º), porém a jurisprudência
tem admitido a adoção por duas pessoas (DIAS, 2010).
4.4.2 Adoção de nascituro
A doutrina não traz um
consenso sobre a Adoção de Nascituro, possibilidade positivada, no Código Civil
de 1916, artigo 372 (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
O Código Civil de 2002, traz no artigo 2º que
a personalidade jurídica da pessoa humana, começa, com o nascimento com vida,
porém os direitos do nascituro desde a concepção.
Maria Berenice Dias defende a impossibilidade
da Adoção de Nascituro, por não haver possibilidade do estágio de convivência,
outros por ser impossível a demonstração de afetividade entre as partes e no
âmbito processual, a qualificação do nascituro, é impossível, (165,III ECRIAD),
(FARIAS; ROSENVALD, 2010). Com base nesses questionamentos doutrinários e falta
de previsão legal, resta à dúvida das reais vantagens para o nascituro, além
disso seu nascimento é incerto, adoção se atrelaria a algo incerto, enquanto
que esta é irrevogável.
4.4.3
“Adoção à Brasileira”
“Adoção à brasileira” ou adoção Informal,
acontece quando um indivíduo cria uma criança ou adolescente como se seu filho
fosse, sabendo que na realidade não é,
ela corre a margem da Lei de Adoção. É o exemplo de um homem que se envolve com
uma mulher estando esta já grávida de um filho que sabe não ser seu, e após o
nascimento da criança, este a registra como se sua fosse.
Essa prática é muito comum,
e pode ocorrer de várias formas, na maioria das vezes e realizada de boa fé. A “Adoção
à Brasileira” não cumpre as formalidades legais, é ilegal, portando nula sem
reconhecimento jurídico, é crime previsto no Código de Processo Penal, artigo
242.
Dar
parto alheio como próprio registrar como seu filho de outrem ocultar
recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao
estado civil:
Pena
– reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo
único – Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pode
o juiz deixar de aplicar a pena se o crime é cometido por motivo de reconhecida
nobreza, porém entende a esmagadora doutrina que a “falsidade ideológica é um
crime-meio para a pratica delitógena (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
É
comum pessoas registrarem civilmente filho alheio como próprio, e ao fim da
relação amorosa requerer o DNA, para se esquivar da obrigação, sem ao menos
pensar nos sentimentos do antes reconhecido, do dotado.
“Adoção à brasileira”,é tema de muitas
discussões, decorrente de sua ilegalidade, e também quanto ao critério
utilizado para a sua validação.
É crescente o número de ações buscando a
anulação deste tipo de adoção, por parte de familiares insatisfeitos com a
conduta criminosa do adotante. Nos últimos anos as jurisprudências tem adotado
um posicionamento diferente em acórdãos relativos à “adoção á brasileira”,
antes aquele que incorria no tipo do artigo 242 do Código Penal, sofreria as
conseqüências, cíveis e penais.
Porém nos últimos anos buscando acompanhar as
mudanças sociais em que as famílias estão sendo fundadas no afeto, em tempos em
que a família está arraigada no desejo de estar juntos.
A jurisprudência de forma inovadora tem
deixado de aplicar a lei civil, que declara a nulidade do registro, e
conservado a adoção, quando favorável ao menor, tendo por base o Princípio do Melhor
Interesse da Criança e do Adolescentes.
A filiação socioafetiva embasada nos vínculos
afetivos criados com a convivência, familiar alimentados pelo carinho e
dedicação dos pais e da prole reciprocamente, se torna mais consistente a cada a
dia, tanto jurídica, como socialmente.
Mesmo provada a ilegalidade da adoção,
restando claramente à existência de uma “Adoção à Brasileira”, o fator decisivo
será o melhor Interesse da criança e do adolescente (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
O artigo 1604 do Código Civil de 2002, diz
que poderá o registro civil ser contestado se nele houver erro ou falsidade, o
que de fato não ocorre, pois a adoção é realizada de livre vontade de quem a
praticou. Restando evidente um comportamento contraditório a propositura de uma
negativa de paternidade, o que é inadmissível, pois viola os princípios da
lealdade e da confiança que devem vigorar no direito.
Devendo ser considerado o caráter
irreversível e irrevogável da adoção, que acabaria por beneficiar a quem se
utilizou dela ilegalmente, e ao se ver condenado aos alimentos, se furta a
obrigação buscando a desconstituição da paternidade. (DIAS, 2010).
Se for de interesse do adotado, este sim,
pode pedir a anulação da “Adoção à Brasileira” (DIAS, 2010).
4.4
Adoção Intuito Personae
A adoção intuito personae é caracterizada
pelo fato de na maioria dos casos ser o genitor biológico que entrega seu filho
a outrem, com justificativa de não poder sustentá-lo por vários motivos dentre
eles o hipossuficiencia financeira, o que no conceito de Maria Berenice Dias,
seria esta, uma grande prova de amor, (DIAS, 2010), fora que se um genitor pode
escolher a quem dar a guarda de seu filho, e necessariamente ser ouvido no
processo de adoção, deveria também escolher a quem dar em adoção. Esta adoção
também se caracteriza quando nasce do adotante o desejo de adotar pessoa certa:
como uma criança encontrada no lixo, ou aquela que é cuidado pelo adotante em
um abrigo por exemplo (DIAS, 2010).
Na adoção intuito personae o fato preponderante é, até
que o Ministério público tome ciência do fato, o elo afetivo entre adotante e
adotado já está fortalecido, restando a dúvida quanto aos benefícios que o
rompimento desta relação trará ao adotando.
Este acórdão trata de uma situação comum a
qual a mão biológica dos apelados veio a falecer quando estes eram ainda
crianças e passaram a ser cuidados pela tia materna, [...]. Esta tia veio a
falecer e os sobrinhos buscaram no judiciário o reconhecimento da filiação, com
base na maternidade socioafetiva.
Foram questionados pela filha adotiva e pelo
companheiro da falecida tia, [...] obteve a guarda dos sobrinhos, assumindo a
maternidade destes perante a família e a sociedade, [...]
Destarte, na esteira do voto sufragado pelo
eminente relator, Desembargador Caetano Levi Lopes, não vislumbro reparos a ser
feito na r. sentença da lavra da Exma. Juíza Jaqueline Calábria Albuquerque,
razão pela qual nego provimento ao recurso.
O que
os eminentes Desembargadores decidiram neste caso, e com louvor, é que a
situação afetiva deve preponderar sobre a situação biológica, eis que a
externação do instituto maternal é maior que qualquer laço de sangue, pois no
caso em tela, a tia das crianças, num ato de extrema nobreza, criou os
sobrinhos como se filho fossem, dando a eles um lar, amor, carinho, educação e
efetuando todos os atos inerentes a uma mãe (LUZ, 2012, acesso em 10 abr.
2013).
O ECRIAD, no seu artigo 33, parágrafo 2º e artigo 50,
parágrafo 13 inciso lll, dispõe que quem detém a guarda legal de criança, maior
de três anos ou adolescente pode adotar e isso já é um avanço, bastando para
tal o elo afetivo e boa fé.
Ocorre, que a maioria das ações de Adoção Intuito
Personae são fundadas na guarda informal, aquela em que a mãe simplesmente
deixa seu filho com alguém, que considera ser idôneo, e neste casos o Superior
Tribunal de Justiça tem deferindo favoravelmente com base no Princípio do Melhor
Interesse da Criança e do Adolescente (DIAS, 2010).
5 ”ADOÇÃO À BRASILEIRA” FRENTE O
MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O Princípio do Melhor Interesse da Criança e do
Adolescente, é reconhecido como um dos pilares do direito de família
contemporâneo e tem seu embasamento constitucional no artigo 227 da
Constituição Federal do Brasil de 1988, pode ser encontrado também nos artigos
4º e 6º do ECRIAD, e está previsto no artigo 3.1 da Convenção Internacional dos
Direitos da Criança, com força de lei no Brasil desde 1990, demonstrando a
busca do legislador em assegurar a criança e o adolescente a garantia de seus
interesses, sua origem é inglesa, vinculado ao instituto parens patriae, quando o Rei tinha por prerrogativa defender
aqueles que não podiam se defender sozinhos como os incapazes,
(PEREIRA, 2010), esta
prerrogativa foi inicialmente assumida pela coroa e mais tarde delegada ao
chanceler .
Os laços da filiação natural são biológicas ou genéticos,
fundados sobre o vínculo de sangue, na adoção a filiação é jurídica,
constituída por sentença judicial, embasada no afeto (VENOSA,
2010).
A “adoção à brasileira”, ou adoção informal, é realizada
fora da esfera jurídica, em desconformidade com a lei de adoção, ou seja não existe
uma sentença judicial constituindo a filiação, e sem esta, a adoção é ilegal, é
a conhecida “Adoção à Brasileira”, hoje a intervenção do Estado é fator
imprescindível no processo de adoção, (VENOSA, 2010), na maioria das vezes este tipo de
adoção é feito de boa fé, e até tem o escopo de suprir as necessidades afetivas
e econômicas do adotando, inserindo o mesmo em um lar acolhedor.
A “adoção à brasileira”
é uma pratica comum, entre casais que após o nascimento da criança, o parceiro
da mãe registra o filho dela, sabendo que é de outro, como se seu fosse, esta
pratica é ilegal, consta no Código Penal em seu artigo 242.
Não são raros, os casos, em que ao término
relacionamento, o pai adotante ajuíza a ação de negativa de paternidade, como
intuito de se furtar de suas obrigações, como a de alimentar, o que não é
permitido, pois a adoção espontânea é irrevogável (DIAS, 2010).
Nestes casos os tribunais sempre aplicam o
princípio do melhor interesse da criança, pautado no vínculo afetivo
desenvolvido pelas entre adotante e adotando.
AÇÃO
ANULATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO.
ADOÇÃO
À BRASILEIRA.
PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA.
IMPROCEDÊNCIA
DA AÇÃO.
A
adoção à brasileira, a exemplo da adoção legal, é irrevogável. É a regra.
Ausente qualquer nulidade no ato e demonstrado nos autos a filiação
socioafetiva existente entre as partes, admitida pelo próprio demandado, não
cabendo desconstituir o registro de nascimento válido. Improcedência da
negatória de paternidade mantida. Precedentes jurisprudenciais.
APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº
70041393901, Sétima Câmara Cíve)l.
Contemporaneamente, o objetivo da adoção é
proporcionar um lar aquele indivíduo que não o possui, mas é necessário
resguardar-lhe direitos essenciais para garantir-lhe a dignidade, para essa
efetivação a Constituição Federal do Brasil de 1988 em seus artigos 226 e 230,
trouxe a isonomia aos filhos aniquilando com a discriminação e o preconceito,
retirou o caráter contratual da adoção (artigo 227, parágrafo 6º da
Constituição Federal do Brasil de 1988), desta forma filhos, adotivos e
biológicos são iguais diante da nova perspectiva constitucional.
E para isso vários princípios constitucionais
são aplicados para garantir a esses filhos uma total isonomia constitucional.
Com essa nova visão o adotando, deixa de ser
objeto e passa a ser sujeito de direitos, não mais é visto como uma forma de
suprir a necessidade do adotante, como um sucessor religioso, para a ser
chamado de um novo membro da família.
O Princípio do Melhor Interesse da Criança e
do Adolescente,reflete as mudanças jurídica da adoção, e vem sendo aplicado nas
decisões judiciais que envolvam menores
e adolescentes, buscando sempre aplicar na vida do adotando o que melhor atenda
o seu interesse, artigo 43 do ECRIAD, (Lei n.º 8.069/1990). O melhor interesse
da criança é o alvo em toda situação que o envolva, buscando sempre a proteção
integral (IBDFAM, acesso em 23 abr. 2013).
A aplicação deste
princípio segundo a doutrina não pode ser vista como sugestões ou referências,
mas como premissa, tendo que ser aplicado em todas as situações que envolvam
crianças e adolescentes (PEREIRA, 2010).
Visando a proteção da
formação intelectual do caráter do adotando, o melhor interesse do menor e do adolescente deve ser aplicado mesmo em detrimento aos
interesses de seus pais, evitando que esses venham a ser explorados, econômica
e fisicamente.
Considera-se, portanto, fundamental a
aplicação deste princípio nas relações familiares, buscando sempre o melhor
interesse da criança e adolescente. (VENOSA,
2010).
A legalidade tem cedido espaço para o afeto
em reiteradas decisões que são pautadas no Principio do Melhor Interesse da
Criança e do Adolescente. Isso pode ser aferido nas decisões do STJ. As decisões
nos Tribunais têm como fundamento o Princípio do Melhor Interesse da Criança e
do Adolescente para, manter a “Adoção à Brasileira”, fazendo com que sua
ilegalidade seja suprida pelo vínculo afetivo. Compreendem os juristas que o
acolhimento oferecido ao adotando, atende melhor aos interesses do menor do que
o retorno a um abrigo.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
condiciona o envio de um menor para abrigo à violação de direitos, segundo seu
artigo 98. Ou seja, quando há ação ou omissão da sociedade ou do estado; falta,
omissão ou abuso dos pais ou responsável; ou em razão da conduta do menor. Para
o ministro Villas Bôas Cueva, nenhuma dessas hipóteses ocorreu no caso
concreto, conforme a situação fática delineada, o que torna o caso excepcional.
Ao deferir a liminar, o ministro reconheceu que “o menor foi recebido em ambiente familiar amoroso e acolhedor [...],
Ao deferir a liminar, o ministro reconheceu que “o menor foi recebido em ambiente familiar amoroso e acolhedor [...],
Além disso, o ministro enfatizou em sua
decisão que a adoção não existe apenas para promover a satisfação do interesse
de quem adota, mas, sobretudo, para a formação da família da criança, com a
finalidade de possibilitar seu desenvolvimento. O relator entendeu que
transferir a criança primeiramente a um abrigo e depois a outro casal
cadastrado na lista geral, e, portanto, estranho ao processo, em nome de um
formalismo exacerbado, que foge à razoabilidade, pois “certamente não atende ao
bem da vida a ser tutelado, nem ao interesse do menor” (BRASIL, STJ, acesso em
04 jun. 2013).
Outra situação não pouco corriqueira, aparece em Ações
Sucessórias quando os demais herdeiros por se acharem prejudicados na partilha,
denunciam a “Adoção à Brasileira”, com o flagrante objetivo de serem
beneficiados com a exlusão do adotando. E nestes casos o melhor interesse do
adotando também tem sobrepujado o formalismo.
DIREITO
CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO.
AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. SITUAÇÃO
CONSOLIDADA. PREPONDERÂNCIA DA PRESERVAÇÃO DA ESTABILIDADE FAMILIAR.
A
peculiaridade da lide centra-se no pleito formulado por uma irmã em face da
outra, por meio do qual se busca anular o assento de nascimento. Para isso,
fundamenta seu pedido em alegação de falsidade ideológica perpetrada pela
falecida mãe que, nos termos em que foram descritos os fatos no acórdão recorrido
considerada a sua imutabilidade nesta via recursal registrou filha recém-nascida de outrem como
sua. – (...)a ausência de qualquer vício de consentimento na livre vontade
manifestada pela mãe que, mesmo ciente de que a menor não era a ela ligada por vínculo
de sangue, reconheceu-a como filha, (...) (STJ - REsp 1.000.356; Proc.
2007/0252697-5; SP; Terceira Turma; Relª Minª Fátima Nancy Andrighi; Julg.
25/05/2010; DJE 07/06/2010)
Portanto,
diante destes fundamentos, (...), torna irrevogável o ato registral antes
procedido.
Destarte,
as relações parentais de filiação baseadas na afetividade, ou constituídas com
base no afeto, devem sobrepor-se à filiação biológica, exatamente porque
ninguém passa a ser mãe/pai, só porque descobriu que biologicamente é o
pai/mãe, e também, não necessariamente alguém que descobre não ser pai/mãe
biológico, deixa de ser pai/mãe afetivo. As relações de filiação, por
conseguinte, não se iniciam ou terminam apenas com base na verdade biológica.
Em
arremate, sendo a adoção feita sem vício de consentimento, mesmo que ao arrepio
da lei, resta por inviável qualquer pretensão judicial de anular a paternidade
registral (BRASIL, STJ, 04/06/2013).
A
lei, busca proteger o menor e o adolescente, portanto, a rigor tem entendido os
legisladores que o que melhor atender aos interesses destes e o que deve ser
aplicado no caso concreto (DIAS, 2010).
A
“Adoção à Brasileira”,é uma espécie de adoção, que apesar de sua natureza
ilegal, acaba sendo formada pelo afeto, sentimento que irá interferir
diretamente nas decisões jurídicas oriundas deste tipo de adoção.
Em
tempos em que as famílias se formam pelo desejo de se agruparem, de estar
juntos, unidos pelos sentimentos, a ilegalidade da “Adoção à Brasileira”, o
formalismo tem sido vencido quando mantê-lo é prejudicial ao adotando.
6 O CÓDIGO PENAL E A “ADOÇÃO À BRASILEIRA”
Há uma grande discussão entre delito
tipificado no artigo 242 do Código Penal, o STJ julga: irrevogável o
reconhecimento de paternidade, salvo
por erro, dolo, coação, simulação ou fraude Juristas e doutrinadores
quanto aos princípios adotados para justificar a aceitação do. Não ocorrendo tais vícios ocorreria
anulação do registro e as penas previstas no artigo do Código Penal supra
citado (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
Também incorre no crime de falsidade
ideológica aquele que pratica a “adoção à brasileira”, (artigo 299 do Código
Penal Brasileiro), crime este que também é contemplado com o perdão judicial,
pois é crime meio para a realização da adoção. (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
Porém, com a nova visão constitucional, onde
a família é formada pelo afeto e o Princípio do Melhor Interesse da Criança e
do Adolescente, vem se sobrepondo ao formalismo da ilegalidade da “adoção à brasileira”,
tais mudanças sociais fizeram surgir um novo posicionamento jurídico, baseado
no artigo 242 do Código Penal, parágrafo único:
Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como
seu filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou
alterando direito inerente ao estado civil:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é praticado por motivo de
reconhecida nobreza:
Deixa-se de punir penalmente o indivíduo,
considerando que a “Adoção à Brasileira”, quando atende aos interesses do menor
é de reconhecida nobreza, pois proporciona dignidade ao adotando, isentando o
indivíduo da pena e a conservação do registro na esfera cível.
Esta revolução nas decisões baseiam-se na
relação sócio afetiva, formada no convívio de adotante e adotando, que tem até
vencido os laços sanguíneos.
Apesar de ainda ser comum, os índices deste
tipo de adoção vem baixando, graças a intervenção do Estado, e dos órgãos e
instituições de proteção a criança e ao adolescente, como também do Ministério
Público e do Judiciário (BRASIL, SENADO FEDERAL, EM DISCUSSÃO, acesso em 23
abr. 2013).
Isso é o que demonstram
as diversas decisões sobre o tema:
ADOÇAO À
BRASILEIRA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
Na espécie, o de
cujus, sem ser o pai biológico da recorrida, registrou-a como se filha sua
fosse. A recorrente pretende obter a declaração de nulidade desse registro
civil de nascimento, articulando em seu recurso as seguintes teses: seu
ex-marido, em vida, manifestou de forma evidente seu arrependimento em ter
declarado a recorrida como sua filha (...). Com essas ponderações, em se
tratando de adoção à brasileira a melhor solução consiste em só permitir que o
pai adotante busque a nulidade do registro de nascimento quando ainda não tiver
sido constituído o vínculo de socioafetividade com o adotado. Após formado o
liame socioafetivo, não poderá o pai adotante desconstituir a posse do estado
de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade socioafetiva. Ressaltou
o Min. Relator que tal entendimento, todavia, é válido apenas na hipótese de o
pai adotante pretender a nulidade do registro(...). Precedente citado : REsp
833.712-RS , DJ 4/6/2007. REsp 1.088.157-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado
em 23/6/2009.
“Adoção a brasileira” ou adoção informal, tem
se confrontado diretamente com o princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente nas mais diversas áreas do direito, e sempre que sua ilegalidade
trouxer ao adotando menos prejuízos que o ato de adotar sem as formalidades
legais, com base no Princípio do Melhor Interesse da Criança e Adolescente, o
formalismo será preterido ao afeto, ao vínculo criado entre a adotante e o adotando.
7 FORMAS DE SE VALIDAR A “ADOÇÃO À
BRASILEIRA”
Conforme abordado em tópicos anteriores, a adoção
é irreversível, exceto em casos de vício de vontade, o que ensejaria anulação.
Nos casos em que se configura a “adoção à
brasileira”, a adoção é realizada de livre vontade do adotante, sabendo este,
não ser o adotando, filho seu, portanto é irrevogável, artigo 39, parágrafo 1º,
do ECRIAD (DIAS, 2010).
O artigo 1604 do Código Civil de 2002 diz:
que ninguém poderá vindicar fato contrário ao registro de nascimento, exceto se
provar erro ou falsidade no registro.
Não pode o legislador, permitir que o
adotante após registrar o adotando, de livre vontade, ajuíze a ação de
desconstituição da adoção, e obtenha uma sentença favorável, seria compactuar
com um comportamento contraditório, que compromete o dever de gerar confiança e
lealdade, naquele ato jurídico, situação inadmissível, que fere a natureza
irrevogável e irretratável da adoção (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
As alterações imposta pela Constituição de
1988, mudam o foco jurídico em algumas situações que envolvam a família, pois
amplia o conceito de família, fundamentada no afeto, e é esse critério, a ser
aferido, que alcançará as adoções, dentre elas, a “adoção à brasileira”, que
mesmo ilegal pode ser validada (FARIAS; ROSENVALD, 2010).
Dentre as formas de se validar a “adoção à
brasileira” estão: a guarda, a adoção formal, que é antecedida pela guarda judicial,
e a socioafetiva.
Uma das situações mais comuns que envolvem o
instituto da “adoção à brasileira”, é aquela decorrente de decisões de juízes
de piso, ou de acórdãos dos Tribunais Superiores, quando o adotante busca a
desconstituição do vínculo jurídico, criado com o registro do filho de outro
como seu, no intuito de se esquivar de deveres, como o de alimentar, e acaba, por
obter uma sentença declarando a adoção ilegal como válida, gerando o
reconhecimento judicial daquela adoção, com base no Princípio do Melhor Interesse
da Criança e do Adolescente, e na socioafetividade.
A “adoção a brasileira” tem respaldado no
artigo 242, parágrafo único o CP, que diz, que se o crime ali previsto for
cometido com reconhecida nobreza, (FARIAS; ROSENVALD, 2010), deixa-se aplicar a condenação considerando os
benefícios oferecidos ao adotando, e desta forma a adoção inicialmente ilegal,
tem sua ilegalidade suprida, ocorrendo à extinção da punibilidade e a
manutenção do registro civil.
É comum também ocorrer à validação em casos
em que a mãe entrega seu filho a guarda informal de alguém, alegando
impossibilidade de sustentá-lo, é nestes casos o Ministério Público, ao tomar
conhecimento da situação, através de um mandado de busca e apreensão, requisita
o encaminhamento da criança a um abrigo, para que lá permaneça, até o fim do
processo, podendo este demorar anos, para só ao final ser entregue para um dos
inscritos no cadastro único de adoção.
Ocorre, que quase sempre os inscritos
preferem as crianças mais novas, sendo as demais preteridas, e permanecendo
longe daqueles que possuíam suas guardas, e desejavam adotá-las, aqueles a foram
entregues por seus ascendentes biológicos.
Segundo Maria Berenice Dias, (2010), o
Superior Tribunal de Justiça, tem se respaldado no Melhor Interesse da Criança
e do Adolescente e concedido a guarda a pessoa ou casais inscritos para o
acolhimento familiar, e deferido a adoção, aos que têm a guarda, bastando que o
adotando tenha idade maior de três anos ou seja adolescente, e não exista má
fé, desta forma aquela adoção intuito personae,
gerada inicialmente pela entrega da criança pela mãe, a alguém de sua
confiança, passa então, a ter a ilegalidade da adoção informal suprida, face o
melhor interesse da criança e do adolescente, artigo 50 paragrafo13, inciso
lll, do ECRIAD (DIAS, 2010).
Conforme bem diz, Maria Berenice Dias, ao
tratar da adoção realizada por solteiros, fica claro que a busca e ofertar um
lar ao adotando:
É preferível que tenha um pai ou uma mãe, ou
dois pais ou duas mães do que ninguém para chamar de pai ou de mãe. A
interminável espera pela adoção por um casal, muitas vezes, leva a que crianças
e adolescentes permaneçam institucionalizadas até completarem a maioridade.
Neste dia são postas para fora dos “abrigos” onde passaram toda a vida à espera
de alguém que as quisesse adotar (FARIAS;
ROSENVALD, 2010, p. 214).
Recentemente, STJ manteve a guarda de uma
criança menor de três anos, com respaldo no mesmo princípio, visando a
socioafetividade, nesta situação a criança foi retirada dos braços do adotante,
onde esteve por oito meses usufruindo de um lar acolhedor e cheio de afeto, que
a registrara com sua, após sua mãe, informar ao adotante que não possui
condições de sustentá-la, caracterizando a adoção intuito personae, que é uma forma de “adoção à brasileira,” por
intervenção do Ministério Público a criança foi enviada a um abrigo, para
aguardar a adoção através do Cadastro Nacional de Adoção, porém, neste caso, o
Princípio do Melhor interesse da Criança e do Adolescente. venceu o formalismo
exacerbado como o próprio texto original afirma, e a guarda da criança
continuou com o pai não biológico até que se resolvesse a lide (IBDFAM,acesso
em 23 abr. 2013).
Nesta decisão, dentre muitas outras, o STJ, ao identificar
o “melhor interesse da criança” afastou a rigidez da lista reconhecendo que
“o estabelecimento de vínculo afetivo da criança com os requerentes não
cadastrados, com o qual ficou durante os primeiros oito meses de vida deve
prevalecer e indica a aparência de bom direito, representando
periculum in mora o seu abrigamento. (AgRg na MC n. 15.097 – MG - Rel.
Min. Massami Uyeda, julg. 5/3/2009.).No mesmo sentido a 3ª Turma do STJ, tendo
como Relator o Ministro Humberto Gomes de Barros também entendeu que
“mesmo em havendo aparente quebra na lista de adoção, é desaconselhável remover
criança que se encontra, desde os primeiros dias de vida e por mais de dois
anos, sob a guarda dos pais afetivos. A autoridade da lista cede, em tal
circunstância, ao superior interesse da criança. ( REsp 837.324 – RS -
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julg. 18/10/2007)
A “adoção à brasileira”,é caracterizada pelo
fato de uma pessoa criar como seu o filho de outra, sabendo que não é seu, (FARIAS; ROSENVALD, 2010), o caráter ilegal
desta adoção tem sido suprido, através do novo olhar da Constituição Federal do
Brasil de 1988, que traz o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, e da
isonomia entre todos os filhos, sendo logo após, acompanhada pelo Código Civil
de 2002, pelo ECRIAD e pela nova Lei de Adoção 2009, fazendo com que nosso
ordenamento jurídico busque solucionar os casos que envolvam a adoção, tendo
por base o afeto, que aliado ao princípio do Melhor Interesse da Criança e do
Adolescente, será o fundamento principal para validar a ilegalidade da adoção á
brasileira, tanto na área civil como na criminal (DIAS, 2010).
8 CONCLUSÂO
É um progresso jurídico, perceber com esta
pesquisa que a lei nada mais é do que um meio de garantir direitos aos
indivíduos, direitos estes que buscam além de bens materiais, mas também a felicidade.
O Principio da Dignidade da Pessoa Humana,
inserido na Constituição do Brasil de 1988, dá a todos os cidadãos,
independente de sexo, idade, religião e classe social, o direito a ser
respeitado, garantindo o mínimo existencial.
Mas no que se refere a direito de família,
esse princípio, oferece mais, ele iguala os indivíduos no censo de felicidade,
buscando o respeito para cada ser em sua individualidade.
A criança e o adolescente brasileiro tem no
instituto da adoção seus direitos tutelados, buscando sempre o seu bem estar,
através do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, aplicando aquilo que
melhor atender a suas necessidades.
Tem a criança como garantia constitucional o
direito a um lar feliz, a saúde, a educação, estes direitos devem ser
garantidos pelo Estado e pela família.
Entende-se enfim, que dentro do direito de
família e na sociedade como um todo, que a valorização do sentimento que une as
pessoas e o respeito a escolha de cada um individualmente gerará famílias
saudáveis, e por conseqüência indivíduos saudáveis que formarão uma sociedade
sã.
A adoção dos dias atuais, não está mais
respaldada na necessidade do adotante, não mais caberá ao adotando suprir a
falta de um sucessor ao culto doméstico por exemplo, mas voltada para as
necessidades do adotando, e nos benefícios que este irá adquirir com a adoção.
A “adoção á brasileira” é uma prática antiga,
milenar, mas que adquiriu uma roupagem totalmente nova, em dias em que adoção e
definida como um ato de amor, aparece o afeto como fundamento para se perdoar,
a ilicitude desta adoção.
E é esta visão que têm sido aplicada nas
decisões referente a “adoção à brasileira”, quando mantém a adoção mesmo sendo
esta de origem ilegal, fundamentada na socioafetividade e no Melhor Interesse
da Criança e do Adolescente.
9 REFERENCIAS
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2002. In: Vade Mecum, São Paulo, Rideel, 2011
BRASIL.
Constituição da República Federativa de
1988. In: Vade Mecum, São Paulo,
Rideel, 2011.
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muito comum. Em Discussão. “Disponível em:”,http://www.senado.gov.br/noticias /Jornal/emdiscuss ao adocao /re
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VENOSA, Silvio de Sávio. Direito civil, direito de família. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
ANEXO l
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA, (ONU, Declaração dos Direitos da
Criança, Resolução da Assembléia Geral 1386 (XIV), de 20 de Novembro de 1959).
1º Princípio – Todas as crianças são credoras
destes direitos, sem distinção de raça, cor, sexo, língua, religião, condição
social ou nacionalidade, quer sua ou de sua família.
2º Princípio – A criança tem o direito de ser
compreendida e protegida, e devem ter oportunidades para seu desenvolvimento
físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em
condições de liberdade e dignidade. As leis devem levar em conta os melhores
interesses da criança.
3º Princípio – Toda criança tem direito a um
nome e a uma nacionalidade.
4º Princípio – A criança tem direito a
crescer e criar-se com saúde, alimentação, habitação, recreação e assistência
médica adequadas, e à mãe devem ser proporcionados cuidados e proteção
especiais, incluindo cuidados médicos antes e depois do parto.
5º Princípio - A criança incapacitada física
ou mentalmente tem direito à educação e cuidados especiais.
6º Princípio – A criança tem direito ao amor
e à compreensão, e deve crescer, sempre que possível, sob a proteção dos pais,
num ambiente de afeto e de segurança moral e material para desenvolver a sua
personalidade. A sociedade e as autoridades públicas devem propiciar cuidados
especiais às crianças sem família e àquelas que carecem de meios adequados de
subsistência. É desejável a prestação de ajuda oficial e de outra natureza em
prol da manutenção dos filhos de famílias numerosas.
7º Princípio – A criança tem direito à
educação, para desenvolver as suas aptidões, sua capacidade para emitir juízo,
seus sentimentos, e seu senso de responsabilidade moral e social. Os melhores
interesses da criança serão a diretriz a nortear os responsáveis pela sua
educação e orientação; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos pais.
A criança terá ampla oportunidade para brincar e divertir-se, visando os
propósitos mesmos da sua educação; a sociedade e as autoridades públicas
empenhar-se-ão em promover o gozo deste direito.
8º Princípio - A criança, em quaisquer
circunstâncias, deve estar entre os primeiros a receber proteção e socorro.
9º Princípio – A criança gozará proteção
contra quaisquer formas de negligência, abandono, crueldade e exploração. Não
deve trabalhar quando isto atrapalhar a sua educação, o seu desenvolvimento e a
sua saúde mental ou moral.
10º Princípio – A criança deve ser criada num
ambiente de compreensão, de tolerância, de amizade entre os povos, de paz e de
fraternidade universal e em plena consciência que seu esforço e aptidão devem
ser postos a serviço de seus semelhantes (PORTAL DA FAMILIA, acesso em 02 jul.
2013).
ANEXO ll
Trazemos outra jurisprudência, também do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, em que uma tia que registrou sua sobrinha como se
filha fosse buscava a desconstituição desse vínculo:
EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO -
DUPLICIDADE DE REGISTROS - RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DA MATERNIDADE - VÍCIO DO
ATO JURÍDICO - AUSÊNCIA - MATERNIDADE SOCIOAFETIVA - ANULAÇÃO DO PRIMEIRO
REGISTRO. –
O ato de reconhecimento voluntário da maternidade, por
ser um ato jurídico, pode ser anulado mediante comprovação de que houve vício
resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, nos termos do artigo
171, II, do Código Civil de 2002, aplicável à espécie. Assim, inexistente a
comprovação dos requisitos legais, caso é de improcedência do pedido
anulatório, com o conseqüente cancelamento do primeiro registro de nascimento.
- O registro de nascimento que guarda correlação com a verdadeira situação
vivida pela requerida e que fez consolidar situação de maternidade e
paternidade, inclusive com a alteração do seu nome, é o segundo registro. E, se
a iniciativa da "adoção à brasileira" foi da própria autora, ao
registrar filho alheio como próprio, não pode pretender, quarenta anos após o
seu ato, a anulação do registro, notadamente se considerarmos que os pais
biológicos da requerida já faleceram, sob pena de ofensa ao princípio da
solidariedade, corolário da dignidade da pessoa humana, alçada à condição de
fundamento da República Federativa do Brasil pela Constituição Federal de
1988.[6]
Esse acórdão retrata uma situação adversa, pois a Sra.
Maria Aparecida Alves Pena Filha, tia biológica e mãe registral de Noeme Alves
Pena, buscou o judiciário no intuito de desconstituir a filiação de sua
sobrinha. Ela havia criado sua sobrinha desde os 6 meses de idade, após os pais
biológicos da criança terem a abandonado, registrando inclusive a sobrinha como
se sua filha fosse, contudo, a criança já havia sido registrada anteriormente
pelos pais biológicos.
Pretendeu a apelante, 40 anos após sua decisão de
registrar a sobrinha, desconstituir seu ato, tendo em vista o falecimento de
seu esposo, com a pretensão de excluir a sobrinha/filha do rol de legitimados à
herança.
Os eminentes Desembargadores optaram por negar provimento
ao recurso, tendo em vista a situação em que se criou entre a apelante e a
apelada, pois embora no momento atual houvesse um desentendimento entre ambas,
não seria possível desconstituir uma situação de fato que perdurava há mais de
40 anos. Estava consolidada entre a tia e a sobrinha a maternidade
socioafetiva, além do mais, não poderia a tia vindicar para si erro ou fraude
em ato do qual praticou, sabendo não ser verídico, tendo feito à época, quando
do registro de sua sobrinha como sendo sua filha a chamada “adoção à
brasileira”.
Transcrevemos ementa do Tribunal de Justiça do Estado de
Sergipe:
Ementa: Civil - Ação negatória de maternidade c/c
anulação de registro civil - Adoção à brasileira - Vínculo sócio-afetivo -
Comprovação - Relação materno-filial configurada - Decisão mantida.I - A adoção
à brasileira encontra-se inserida no contexto da filiação sócio-afetiva,
compreendida como uma jurídica de afeto, marcadamente nos casos em que os pais
criam uma criança por escolha própria, destinando-lhe todo o amor, ternura e
cuidados inerentes à relação pai-filho;II - No caso dos autos, o apelado passou
a integrar a família da apelante desde a mais tenra idade, vivendo em sua
companhia, como seu filho, até a idade de vinte e quatro anos, revelando-se
inconteste que a apelante nutria amor materno pelo recorrido, pois, mesmo após
ter se separado e contraído novas núpcias, em todo o tempo manteve o recorrido
sob sua companhia e cuidado;III - Mesmo que inicialmente não tivesse sido sua a
iniciativa de registrar o apelado como filho, permaneceu a apelante a
desempenhar papel de mãe na vida do recorrido, ficando com a sua guarda,
educando-o e tendo-o sob sua companhia até a vida adulta;IV - Estando
sedimentado o vínculo materno-filial entre apelante e recorrido, ainda que a
relação entre as partes atualmente esteja menos estreita, configura-se
descabida a irresignação recursal, devendo ser mantida incólume a decisão a
quo, ante a comprovação da relação sócio-afetiva entre mãe e filho;V - Recurso
conhecido e desprovido.[7]
Notadamente, pode-se observar que, na maioria dos casos
em que aparecem na jurisprudência a questão da maternidade socioafetiva, foi
onde ocorreu a chamada adoção à brasileira.
No caso em tela, foi discutido no Tribunal de Justiça do
Estado de Sergipe essa questão, onde a apelante havia criado como se filho
fosse um sobrinho, filho de seu irmão e, segundo ela, a criança teria sido
registrada pelo seu ex-marido, casado com ela quando da adoção à brasileira. O
apelado nasceu em 1945 e, em virtude dos pais biológicos serem humildes e do
fato de que os pais de criação não tinham filhos, a apelante, juntamente com
seu marido, pegou a criança para criar, sendo que seu marido na época registrou
a criança como sendo filho biológico do casal. A apelada veio a ter uma filha
biológica com seu esposo, vindo a separar-se nove anos depois do nascimento do
apelado, levando consigo sua filha e seu sobrinho, passando a viver em um outro
relacionamento.
Ocorre que, com o falecimento de seu ex-marido, por
questões de herança, a apelada impetrou ação negatória de maternidade, visando
desconstituir uma relação de fato que já perdurava há mais de meio século.
O Tribunal de justiça do Estado de Sergipe entendeu que
não seria possível desconstituir o estado de filiação do apelado, tendo em
vista que, embora tenha ficado demonstrado nos autos que ele não seria filho
biológico da apelante, já havia configurado a parentalidade sociafetiva, pois o
próprio ordenamento civil preceitua que as relações de parentesco podem ser
naturais ou civis, resultantes de consanguinidade ou outra origem, pois
entenderam que esta “outra origem” pode ser a decorrente da socioafetividade.
Apesar de a relação da apelante e do apelado ter ficado
abalada em virtude de ação dessa natureza, seria impossível desconstituir uma
relação de fato, sob pena de infringir o princípio constitucional da dignidade
humana. (LUZ,
2012, acesso em 05 de jul. 2013).
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