1.
Elementos da relação de emprego
Da mesma
forma como o direito do consumidor possui o seu objeto de preocupação, o
consumidor, o direito tributário, o tributo, o direito do trabalho preocupa-se
com o empregado. Questão central, portanto, é a identificação do trabalhador
empregado. É preciso ter em mente que emprego é espécie do gênero trabalho
humano, o qual pode ser desempenhado de variadas formas: avulso, voluntário,
eventual, estágio etc. Tal identificação é realizada, à luz do princípio da
primazia da realidade, a partir da coexistência de 4 elementos: subordinação,
onerosidade, pessoalidade e não-eventualidade. Frise-se: os elementos são
cumulativos, ou seja, a falta de um afasta a natureza empregatícia do vínculo.
1.1.
Subordinação
É
conceito que se contrapõe à autonomia (outra forma de trabalho humano),
significando sujeição jurídica ao poder diretivo do empregador. Ou seja, o
empregado cumpre jornada, recebe ordens diretas ou diretivas objetivamente
consideradas (subordinação objetiva) do empregador, devendo acatá-las, desde
que lícitas, sob pena de punição.
Importante
salientar que a modernidade alcançou o direito do trabalho, alterando o seu
art. 6º da CLT, pela Lei nº 12.551, de 2011, que passou a ter a seguinte
redação:
Art. 6o
Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o
executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que
estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo
único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão
se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos
de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
A
consequência da nova regulamentação, pela doutrina denominada teletrabalho, é
sepultar o entendimento de que ordens emanadas de ferramentas virtuais não
seriam equiparáveis a mecanismos tradicionais de sujeição do trabalhador, o que
fere a lógica da atualidade, onde o empregado é quase que exclusivamente
fiscalizado e dirigido por comandos eletrônicos, via e-mail corporativo,
aplicativos de celular, câmeras remotas, GPS etc.
Veja-se,
além disso, que o caput do artigo inclui o trabalho à distância na configuração
do vínculo empregatício, outro fator da modernidade, bastando para tanto a
presença dos elementos configuradores da relação de emprego (subordinação,
onerosidade, pessoalidade e não-eventualidade).
1.2.
Onerosidade
A
onerosidade significa o animus de recebimento, contraprestação salarial. Por
que animus? É essa a pedra de toque. Não é exatamente o recebimento de salário
que identifica o elemento, mas o intuito de recebê-lo. Não fosse isso, no
trabalho análogo ao escravo não se teria configurada a onerosidade, pois tais
trabalhadores em geral nada recebem. Eles têm a intenção de receber. É o que
importa e satisfaz a configuração do presente elemento.
Além
disso, o recebimento de salário não se dá apenas na forma de remuneração fixa.
Pode ocorrer por produção, por hora, por semana ou quinzena. Objetivando
fraudar a relação de emprego, supõem os fraudadores que pagando em forma de
produção ou percentuais se estaria desvirtuando o presento instituto. De jeito
algum!
1.3.
Pessoalidade
O
trabalho deve ser executado por pessoa física e com pessoalidade, ou seja, de
forma intuito personae, de modo insubstituível. O trabalhador participa,
geralmente, por um processo seletivo, justamente para firmar com aquele
sujeito, em especial, um contrato de trabalho, que passa a receber um crachá
identificador, registros na empresa, senhas para utilização e acesso a sistemas
etc. Desse modo, a substituição contumaz, por parte do empregado e de forma
unilateral desconfigura o presente elemento. Exemplo: um médico cirurgião que
manda em seu lugar, com certa frequência, seu sócio de consultório, sem aviso
prévio à entidade hospitalar, que não se opõe.
Outra
forma comum de fraude e que incrivelmente ainda não foi cobrada no exame de
ordem é a contratação por “pessoa jurídica”, a famosa “PJ”, que constitui o
fenômeno da pejotizaçãojustamente para tentar afastar esse elemento
pessoalidade, sob o argumento de que a pessoa jurídica não se confunde com a
pessoa física e, por conta disso, não seria empregado. Tal fraude ocorre em
grande medida na área de saúde, valendo-se aqui de uma célebre e contumaz frase
utilizada pelo caríssimo mestre Rodolfo Pamplona: “é mais fácil encontrar um
mico-leão-dourado do que um médico com carteira assinada”. Lembrar-se do
princípio da primazia da realidade. De nada vale esse “contrato” ou simples
inscrição de uma empresa fictícia, se é o sujeito A que presta o serviço com a
pessoalidade inerente ao trato laboral.
1.4.
Não-eventualidade
Veja-se
que o conceito é do tipo negativo, ou seja, não pode ser eventual, a qual,
diga-se passagem, é outra forma de trabalho humano. O empregado não é aquele
sujeito que esporadicamente, desvinculado da atividade-fim da empresa, a ela
presta serviço, como um consultor, um encanador, um profissional de informática
etc.
2.
Questão da OAB
(2014.1)
A empresa Infohoje, firmou contrato com Paulo, pelo qual ele prestava
consultoria e suporte de serviços técnicos de informática a clientes da
empresa. Para tanto, Paulo receberia 20% do valor de cada atendimento, sendo
certo que trabalharia em sua própria residência, realizando os contatos e
trabalhos por via remota ou telefônica. Paulo deveria estar conectado durante o
horário comercial de segunda a sexta-feira, sendo exigida sua assinatura
digital pessoal e intransferível para cada trabalho, bem como exclusividade na
área de informática. Sobre o caso sugerido, assinale a afirmativa correta[1].
A) Paulo
é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente a
subordinação, já que inexistente fiscalização efetiva física.
B) Paulo
é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente o
pagamento de salário fixo.
C) Paulo
é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente o
requisito da pessoalidade, já que impossível saber se era Paulo quem
efetivamente estaria trabalhando.
D) Paulo
é empregado da empresa, pois presentes todos os requisitos caracterizadores da
relação de emprego.
[1]
Correta: letra D
Veja mais;
http://guilhermegrillo.jusbrasil.com.br/artigos/205254032/exame-oab-2-elementos-da-relacao-de-emprego?utm_campaign=newsletter-daily_20150708_1439&utm_medium=email&utm_source=newsletter
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